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篇1

[關(guān)鍵詞]社區(qū)矯正檢察對策；檢察監(jiān)督

一、社區(qū)矯正檢察工作現(xiàn)狀

2003年7月，社區(qū)矯正工作開始部署，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》，在發(fā)達(dá)城市上海、北京等六地在內(nèi)的社區(qū)矯正試點工作正式展開，經(jīng)過幾年的不斷探索與改進(jìn)，社區(qū)矯正工作在全國范圍迅速擴(kuò)展具體在湖南省，2012年12月《湖南省社區(qū)矯正實施細(xì)則》出臺。到目前，社區(qū)矯正工作在我國已經(jīng)進(jìn)行了12年的實踐，但由于社區(qū)矯正的工作規(guī)定仍然過于簡單化和原則性，脫管、漏管問題在一定程度上仍有存在，使得社區(qū)矯正的安置幫教、心理矯治、法制宣傳等一系列工作的開展受到了一定的局限，無法取得預(yù)期的效果，社區(qū)矯正檢察工作甚至處于被動狀態(tài)。

二、社區(qū)矯正檢察監(jiān)督存在問題的原因

1、司法所業(yè)務(wù)雜多，難以全面落實好社區(qū)矯正日常工作，對檢察機關(guān)的監(jiān)督持反感態(tài)度?！逗鲜∩鐓^(qū)矯正實施細(xì)則》第五條規(guī)定，縣級司法行政機關(guān)社區(qū)矯正機構(gòu)對社區(qū)矯正人員各鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所具體在實際工作中，司法所工作人員成為社區(qū)矯正工作主體與法律規(guī)定的執(zhí)法主體身份不符暫且不說，就是司法所本身的內(nèi)部機構(gòu)建設(shè)、人員配置均存在著很多問題。司法所作為我國基層政法組織的重要組成部分.擔(dān)負(fù)著人民調(diào)解、安置幫教、法制宣傳等職能。但是，隨著工作要求的提高、工作范圍的擴(kuò)大、工作職能的增加加上本身建設(shè)還存在的問題，特別是又承擔(dān)起社區(qū)矯正的職能后，目前司法所的機構(gòu)建設(shè)對于要完整、準(zhǔn)確和有效地履行非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行的職能，確保刑罰執(zhí)行的嚴(yán)肅性、準(zhǔn)確性、有效性及其公信力還有相當(dāng)大的差距。一是司法所的模式和待遇問題。

2、檢察監(jiān)督力量自身薄弱?，F(xiàn)實工作中，檢察機關(guān)沒有充分發(fā)揮其權(quán)威，在社區(qū)矯正檢察工作中沒有威信，甚存在部分司法行政機關(guān)懶于向檢察機關(guān)報告本月社區(qū)矯正人數(shù)，按照規(guī)定每個月都要及時向檢察機關(guān)通報社區(qū)矯正人數(shù)，甚至存在少數(shù)的司機行政機關(guān)拒絕向檢察機關(guān)報告人數(shù)，最后導(dǎo)致2家單位的社區(qū)矯正登記人數(shù)相差數(shù)百人。這樣的基礎(chǔ)性工作都沒有做到位，那談何監(jiān)管，何來防止重新犯罪。

3、社區(qū)矯正對象的相關(guān)案件跨地區(qū)，具體執(zhí)行落后。有少數(shù)的被職務(wù)犯罪案件，其暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定機關(guān)不是其居住地法院，而是其他地區(qū)的法院（也是其原判法院），居住地檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)其不符合社區(qū)條件需要收監(jiān)執(zhí)行時，建議本地司法局向其原判法院提出收監(jiān)執(zhí)行的建議時，原判法院或因工作繁忙，或因不重視，也不排除因收受了監(jiān)外執(zhí)行罪犯的好處收買，多次以多種理由推諉案子正在審理中，遲遲不能做出收監(jiān)執(zhí)行的決定也具體答復(fù)司法局。而檢察機關(guān)因不能對原判法院有監(jiān)督的權(quán)利，只能將情況上報上級檢察機關(guān)，但上級檢察機關(guān)有時因為跨地區(qū)也無監(jiān)管權(quán)利，只能繼續(xù)上報，因多次上報程序冗長，最后導(dǎo)致收監(jiān)的事情不了了之，毫無下文。

4、社區(qū)矯正監(jiān)管方式籠統(tǒng)，沒有做好因人而異。管制、緩刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行這4類罪犯的社區(qū)矯正方式是統(tǒng)一的，實踐中，不能很好的發(fā)揮教育引導(dǎo)作用，比如假釋的罪犯其在監(jiān)獄呆過一段時間，部分人甚至呆了好幾年，剛剛出來還不適應(yīng)社會的變化，因加強對其的心理疏導(dǎo)和就業(yè)能力培養(yǎng)，而因病導(dǎo)致暫予監(jiān)外執(zhí)行的，側(cè)重點又不同。建議相關(guān)部門，在建設(shè)好社區(qū)矯正管理中心這樣的硬件日益完善的同時，也要重視和加強軟件管理和教育方法的完善和細(xì)化，后者將會在更大程度上提高社區(qū)矯正的效果。

三、提高社區(qū)矯正檢察監(jiān)督能力的幾點建議

社區(qū)矯正工作的檢察是刑罰執(zhí)行監(jiān)督的重點，隨著社會防控及維穩(wěn)工作日益受到關(guān)注，社區(qū)矯正工作也成為輿論的熱點，檢察機關(guān)在當(dāng)下做好對社區(qū)矯正的監(jiān)督工作勢在必行，有以下幾點對策：

（一）著重提高監(jiān)督能力，提升監(jiān)督威信

檢察機關(guān)監(jiān)所部門負(fù)責(zé)社區(qū)矯正監(jiān)督工作，其監(jiān)督不力主要表現(xiàn)在這兩方面，一是檢察機關(guān)對違法情況予以糾正的行為，往往被對方單位認(rèn)為是基于考核得分的目的，而被違法違規(guī)單位所忽視；二是被糾正單位同樣基于業(yè)務(wù)考評的壓力，而不愿意正式接受檢察機關(guān)的糾正意見，非常反感檢察部分向其發(fā)送的糾正違法通知書，甚至對檢察建議都比較排斥，覺得領(lǐng)導(dǎo)看了會很不高興，認(rèn)為檢察院在損害其工作形象，破壞其工作業(yè)績。

檢察機關(guān)對于發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)問題所提出具體的糾正意見，即檢察意見書、檢察建議書，對方單位有些甚至采取不重視、不回復(fù)的態(tài)度。

在近年來的實踐中可以發(fā)現(xiàn)，依照相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取糾正違法通知書予以糾正的情況，通常都會改為檢察建議書、檢察意見書等相對緩和的方式，依托于降級監(jiān)督的方式，這樣一來就存在監(jiān)督不到位的問題。因此，檢察機關(guān)的糾正意見應(yīng)當(dāng)具有強制性。

（二）增配人力，完善社區(qū)矯正檢察機構(gòu)的設(shè)置

目前，很多基層檢察院的社區(qū)矯正工作有監(jiān)所檢察（刑事執(zhí)行）部門負(fù)責(zé)社區(qū)矯正監(jiān)督工作，甚至沒有安排專人負(fù)責(zé)此事，導(dǎo)致此項工作做得不夠精細(xì)和專業(yè)，在崗位輪換時，新接手的人一時也沒有人對其做好移交工作。刑事執(zhí)行檢察的重心是監(jiān)管場所的檢察，以湖南省永州市各縣區(qū)監(jiān)所科為例，2010年以來，駐所檢察人員1-3人，而各縣區(qū)社區(qū)矯正人員近年來也一直維持在120-800人左右，工作入手不足導(dǎo)致社區(qū)矯正工作處于滯后和隱蔽狀態(tài)。重視程度不夠、扶持力度不足，這一現(xiàn)實直接導(dǎo)致了檢察機關(guān)對社區(qū)矯正工作的監(jiān)督力度不夠。

（三）建立社區(qū)矯正審前危險性評估制度

目前，我國對于非監(jiān)禁刑的適用主要根據(jù)的是犯罪人的社會危險性。我國刑法第七十二條、第八十一條規(guī)定緩刑、假釋的適用條件分別為“根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致危害社會的”、“如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的”，從法律條文中可以發(fā)現(xiàn)目前適用非監(jiān)禁刑的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于“是否不致危害社會”。但事實上，這樣的規(guī)定過于原則性、籠統(tǒng)性和抽象性，在實踐中只能依靠法官的主觀推測或者判斷，缺乏實際可操作的具體標(biāo)準(zhǔn)，在無形中就妨礙了緩刑等社區(qū)矯正模式的適用。

（四）實行社區(qū)矯正派駐檢察制度

目前，社區(qū)矯正工作主要由各街道、鎮(zhèn)的派出所、司法所承擔(dān)。在各基層檢察院中，一般都只有1名專職的監(jiān)外執(zhí)行檢察人員負(fù)責(zé)對社區(qū)矯正工作開展檢察監(jiān)督，由于社區(qū)矯正工作具有地域范圍廣的特點，單靠一人之力，相對而言任務(wù)較為繁重，綜合考慮對于社區(qū)矯正的監(jiān)督更適宜派駐與巡回相結(jié)合的檢察制度。今年，市檢察院在全市范圍內(nèi)試點設(shè)立“社區(qū)檢察室”，其中包括社區(qū)矯正檢察職能。

（五）社區(qū)矯正保證制度

刑事訴訟法中規(guī)定的取保候?qū)徶贫龋侵笇τ诓恢掠谖：ι鐣姆缸锵右扇?，采取保證人或保證金的方式來約束，從而對犯罪嫌疑人不予羈押的情況。目前，在刑事訴訟中有很大一部分被判處非監(jiān)禁刑的對象在判決前都是未被羈押的，即采取的是取保候?qū)徶贫?，以保證人或者是保證金的形式來對其行為或去向加以約束，執(zhí)行情況良好。

對于社區(qū)矯正對象也可以采取類似取保候?qū)彽谋ＷC制度，防止出現(xiàn)失聯(lián)而導(dǎo)致脫管的情況，提高社區(qū)矯正的有效性。保證制度是指法院或者其他監(jiān)管機關(guān)在擬對罪犯判處或決定適用非監(jiān)禁刑時，應(yīng)當(dāng)要求罪犯提供合格的保證人或者適當(dāng)?shù)谋ＷC金，保證罪犯在社區(qū)矯正期間能夠保持聯(lián)絡(luò)暢通、不失聯(lián)，遵守社區(qū)矯正的相關(guān)制度，接受矯正教育，同時保證人應(yīng)當(dāng)出具《擔(dān)保書》。

但由于目前對保證制度尚未有明確的規(guī)定，所以，社區(qū)矯正保證制度應(yīng)當(dāng)是在非監(jiān)禁刑判決或決定機關(guān)、監(jiān)管機關(guān)、司法機關(guān)、檢察機關(guān)相互工作配合的基礎(chǔ)上逐漸建立健全的。

（六）加強宣傳，發(fā)揮社會的力量來充實社區(qū)矯正工作

可以通過網(wǎng)絡(luò)、報刊、廣播、電視等一切新聞媒體，讓社會了解社區(qū)矯正工作的目的、意義，擴(kuò)大社會影響面，增強社會影響力，提高社會對這項工作的認(rèn)可度。在保障社區(qū)矯正制度化的同時，獲得社會各方面的信任和支持?？梢詮V泛吸收社會力量來充實社區(qū)矯正工作隊伍，多方面的動用社會力量來支持、教育、感化和援助社區(qū)矯正對象，緩解矯正工作的壓力。同時，重點引進(jìn)心理專業(yè)人才和人事技術(shù)部門人才，加強對不同類型的社區(qū)矯正對象的心理疏導(dǎo)和再就業(yè)指導(dǎo)，根本上解決他們的心理問題和就業(yè)生計問題。

結(jié)語

社區(qū)矯正檢察制度是一個新生制度，存在很多細(xì)節(jié)不完善的地方，道路曲折、困難重重毋庸置疑，但畢竟已走過12年的路程，也積累了豐富的經(jīng)驗。只要堅持不懈，按照科學(xué)發(fā)展觀的思路，堅持中國特色的社區(qū)矯正工作實際，檢察機關(guān)、司法行政機關(guān)和公安機關(guān)等相關(guān)職能部門，加強業(yè)務(wù)交流，頻繁召開業(yè)務(wù)座談會，在實踐的基礎(chǔ)上不斷形成和完善相關(guān)具體的工作細(xì)則，假以時日，我國的社區(qū)矯正檢察監(jiān)督工作在各部門的通力合作下一定會不斷走向完善、成熟。

參考文獻(xiàn)

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[6]劉保民，張慶斌，《監(jiān)獄行刑人道化問題研究》，載《犯罪與改造研究》，2004第2期

篇2

一、暫緩的概況：制度與實踐

暫緩，又稱緩予，是指對于觸犯刑法的人，根據(jù)其犯罪性質(zhì)、犯罪危害程度及犯罪情節(jié)、該犯罪人的年齡、處境、犯罪后的表現(xiàn)等法定情況，公訴機關(guān)認(rèn)為沒有必要立即追究其刑事責(zé)任而依法作出的附條件暫時不予提起公訴的制度。從制度設(shè)計及實踐情況來看，暫緩這種附條件暫時不予提起公訴的處理，在訴訟程序上最終結(jié)果有兩種可能，一是暫緩的被告人在法定期間履行了法律規(guī)定的關(guān)于其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，則公訴機關(guān)撤銷暫緩決定，公開宣布對其所犯罪行不再；二是在暫緩期間，如果違反有關(guān)暫緩的監(jiān)督管理規(guī)定，則公訴機關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷暫緩決定，提起公訴。認(rèn)識暫緩的制度內(nèi)容及實踐情況，是我們之后進(jìn)一步討論的基礎(chǔ)。因此，我們首先對暫緩的制度內(nèi)容及實踐情況予以簡單敘述。

（一）域外的情況

關(guān)于暫緩的法律制度，大多數(shù)國家和地區(qū)均未予以規(guī)定。從少數(shù)規(guī)定暫緩制度的國家來看，目前所知比較典型的是德國刑事訴訟法的規(guī)定。德國刑事訴訟法153條a規(guī)定了暫時不予，即附條件暫時不予制度。該條規(guī)定：經(jīng)負(fù)責(zé)開始審理程序的法院和被指控人同意，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴，同時要求被指控人：（1）作出一定給付，彌補行為造成的損害；（2）向某公益設(shè)施或者國庫交納一筆款額；（3）作出其他公益給付，或者（4）承擔(dān)一定數(shù)額的贍養(yǎng)義務(wù)，以這些要求、責(zé)令適合消除追究責(zé)任的公共利益，并且責(zé)任程度與此相稱為限。該條還規(guī)定，檢察院應(yīng)確定履行上述要求、責(zé)令的期限，被告人履行要求、責(zé)令時，對其輕罪不予追究。

德國附條件暫時不予的適用，是基于檢察機關(guān)的對于輕罪案件享有一定的與否的裁量權(quán)，但其暫緩權(quán)的行使，必須符合法律規(guī)定的各項條件，主要包括：第一，罪質(zhì)條件。被指控人所犯罪行為輕罪。德國根據(jù)因犯罪而被科處的刑罰的嚴(yán)重程度將犯罪劃分為重罪、輕罪和違警罪，暫緩只適用于輕微犯罪，對重罪和違警罪不予適用；第二，實質(zhì)條件。必須是基于公共利益的考慮。所謂“基于公共利益的考慮”，就是考量對被告人是否有必要追究刑事責(zé)任、公眾是否有興趣對被告人等因素。第三，程序條件。必須經(jīng)負(fù)責(zé)開始審理程序的法院和被指控人的同意。第四，必須履行一定的要求、責(zé)令。

雖然德國刑事訴訟法規(guī)定了附條件暫時不予制度，但據(jù)說暫緩制度在德國國內(nèi)有很大的爭議。從這一制度最終在立法上得到確認(rèn)的情況來看，持肯定論者的主張在立法時處于主導(dǎo)地位。而德國刑事訴訟法相關(guān)實踐情況表明，暫緩在德國的刑事訴訟實踐中發(fā)揮著一定的作用。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，自1981年-1997年，在德國，提起公訴的案件所占比率相對較低，最高的率為19%，最低時僅為12.3%，絕大多數(shù)案件由檢察機關(guān)采取包括不、撤銷案件等其他方式予以處理。而在不案件中，根據(jù)153條a作出的不案件在這些年均在案件中占較穩(wěn)定的比率，大約是檢察機關(guān)處理案件總數(shù)的5.6%-6.2%。[2]

除了德國刑事訴訟法的規(guī)定，日本的刑事訴訟法也有類似于德國刑事訴訟法所規(guī)定的暫緩制度，[3]而且據(jù)說其在刑事訴訟實踐中也有明顯效果。根據(jù)宋英輝教授的介紹，在上個世紀(jì)90年代期間，暫緩占日本全部不案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本檢察廳公辦理案件2126988件，其中不案件為658163件，占全部案件的30.9%；暫緩案件621463件，占全部案件的29.2%，占全部不案件的94。4%。[4]

（二）我國的實踐

我國刑事訴訟法并沒有規(guī)定暫緩制度，但緩予作為對未成年人犯罪案件的一種處理，是近年來一些地方檢察機關(guān)在司法實踐中探索的一項改革。因此，在司法實踐中的一些類似做法，就被人們稱之為緩予。

如上海市浦東新區(qū)檢察院與共青團(tuán)浦東新區(qū)區(qū)委聯(lián)合啟動的“訴前考察制度”。根據(jù)其規(guī)定，對未成年人犯罪案件，首先由檢察院未成年人刑事檢察處查清犯罪事實，認(rèn)為符合適用緩訴條件的，向犯罪嫌疑人發(fā)出《社區(qū)矯正建議書》，向犯罪嫌疑人的家庭發(fā)出《家庭幫教建議書》，以征求他們的同意。然后，未成年人刑事檢察處向社區(qū)工作服務(wù)站發(fā)出《社區(qū)矯正通知書》，并由未成年人刑事檢察處、社區(qū)工作服務(wù)站和犯罪的未成年人及其法定人簽定《社區(qū)服務(wù)協(xié)議書》。同時成立一個由未成年人刑事檢察處、社區(qū)工作服務(wù)站各派一名代表組成的考察小組，負(fù)責(zé)對該未成年人進(jìn)行日?？疾?。在考察期內(nèi)，由社區(qū)工作服務(wù)站指定專業(yè)社工督促罪錯未成年人在社區(qū)從事公益勞動，安排他們參加社區(qū)的有關(guān)活動。每周安排他們與其家庭成員進(jìn)行交流、溝通以了解其思想狀況?？疾煨〗M每月對罪錯未成年人的情況進(jìn)行小結(jié)?？疾炱跐M后，由考察小組寫出書面的考察總結(jié)，提交給未成年人刑事檢察處。該處以考察小組的考察總結(jié)為基礎(chǔ)，查看犯罪嫌疑人是否有良好的認(rèn)罪態(tài)度和悔改表現(xiàn)，根據(jù)社區(qū)服務(wù)記錄，并綜合家庭、被害人等各方面因素，對有悔改意向并表現(xiàn)良好的未成年犯罪嫌疑人決定免予。而對沒有悔改意向，表現(xiàn)不好的未成年犯罪嫌疑人則立即提起公訴。[5]

由于刑事訴訟法對暫緩制度未作規(guī)定，各地的“實驗”性做法因此顯示了不統(tǒng)一的局面。但也有基本相同的內(nèi)容。這些內(nèi)容主要體現(xiàn)在某人民檢察院《關(guān)于對犯罪的未成年人實行暫緩制度的規(guī)定》中。根據(jù)該規(guī)定，我國“實驗”中的緩訴制度包括以下幾個方面的內(nèi)容：對象是未成年人；實體條件有：（1）犯罪情節(jié)較輕，可能被判處3年以下有期徒刑；（2）具備較好的幫教條件；（3）在確定的3至12個月的考察期間未犯新罪；程序條件是：（1）涉嫌犯罪的未成年人寫出保證書；（2）家長出具擔(dān)保書，并與檢察機關(guān)簽訂幫教協(xié)議書；（3）通過檢察長審批決定是否暫緩；（4）辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；（5）定期幫教與考察；結(jié)果有兩種：未犯新罪就作出不決定或又犯罪而移送。[6]

然而，某些地區(qū)檢察院的暫緩規(guī)定雖然在實踐“取得了良好的效果，受到廣大司法工作者和理論界的歡迎，”[7]但人們對此的爭論[8]表明，對我國某些地區(qū)檢察院的暫緩“實驗”，尚存在著不同意見。雖說不同意見者發(fā)表文章的數(shù)量遠(yuǎn)遜于贊同者，但我以為，一方面。其意見中確有值得重視的見解，另一方面，其意見所代表的未必是如同論文數(shù)量之比的少數(shù)人，因此，我們不僅應(yīng)該關(guān)注暫緩制度贊同者的探討，而且應(yīng)該傾聽不同意見者的聲音。

二、暫緩的爭論：價值或問題

關(guān)于我國是否應(yīng)當(dāng)實行暫緩制度的討論，目前主要有肯定與否定這兩種意見。持肯定意見者在討論中更多地是關(guān)注在我國實行暫緩的價值，而持否定意見者則重在揭示我國實行暫緩所存在的問題。以下我們對這兩種意見中關(guān)于價值和問題之爭作簡要綜述。

（一）價值

持肯定意見者的對我國實行暫緩的價值判斷，歸納起來主要有三個方面：

1、暫緩可以促使未成年犯罪人真正悔改，重返社會，更好地體現(xiàn)“懲罰是手段，教育是目的”刑罰原則。

未成年犯罪人與成年犯罪人有很大的不同。未成年犯罪人還處于生理、心理發(fā)育期，各方面都很不成熟。一些失足少年，既是社會安寧的犯罪者，又是社會不良環(huán)境影響侵害的受害者。他們走上犯罪道路雖然有主客觀兩方面的因素，但客觀因素例如家庭、學(xué)校和社會上的消極、腐敗的東西的影響是主要的。因而對他們就事論事地定罪科刑既顯得不公正，既不利于綜合治理未成年人犯罪，也不利于保護(hù)未成年人健康成長。在階段對未成年犯罪嫌疑人實行緩訴，通過悉心安排的社區(qū)服務(wù)工作，使罪錯少年對自己的行為表現(xiàn)負(fù)責(zé)，樹立自重的觀念，培養(yǎng)一個積極的生活模式，引導(dǎo)他們依法行為，避免再度觸犯法律。同時，也可以減少對他們的學(xué)業(yè)、就業(yè)及家庭生活的負(fù)面影響。

2、暫緩是訴訟經(jīng)濟(jì)原則的體現(xiàn)。

刑事訴訟是一項高成本的國家追訴犯罪的活動，而我國目前的司法資源又極其有限。這一矛盾促使我們不得不重視訴訟效率的重要性。如果實行緩訴制度，則可以降低司法成本，提高懲戒效率，使有限的司法資源用于重大案件中去。

3、實行暫緩也是符合國際潮流的需要。

二戰(zhàn)后，世界各國無不結(jié)合本國國情，在充分考慮未成年人心理、生理特征的基礎(chǔ)上，對本國的刑事政策予以調(diào)整，出現(xiàn)了社會化、非刑罰化、人道化的傾向，只是各國所采取的措施與程度有所區(qū)別而已。針對我國日趨嚴(yán)重的未成年人犯罪，我們有必要以“教育、感化、挽救”的方針對其實行緩訴，而非一味地定罪科刑。

（二）問題

持否定意見者對我國實行暫緩的問題揭示，概括而言主要存在三個方面：

1、暫緩“實驗”缺乏法律依據(jù)

暫緩既缺乏刑事實體法的依據(jù)，也缺乏程序法的依據(jù)。我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了檢察機關(guān)擁有酌定不的權(quán)力，但該項權(quán)力并不是其可以實行暫緩的法律根據(jù)。因為刑事訴訟法第142條第2款規(guī)定酌定不的法定條件是“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰”，其他不具備該條件的刑事案件不允許檢察官有與否的自由裁量權(quán)。依據(jù)我國刑法，未成年人的刑事責(zé)任問題的規(guī)定十分明確，即已滿16周歲的負(fù)完全刑事責(zé)任，已滿14周歲不滿16周歲的對8種犯罪負(fù)刑事責(zé)任，在刑事處罰上則規(guī)定應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。根據(jù)該規(guī)定，僅僅以未成年為理由，是不能成為刑事訴訟法酌定不條件的，當(dāng)然也不能成為暫緩的法律根據(jù)。

2、暫緩于我國的司法無益且有害

由于暫緩是對法定的酌定不的超越，因而是十分有害的，其一，它表現(xiàn)出的是對檢察機關(guān)裁量權(quán)的濫用，會出現(xiàn)如同免予一樣的司法權(quán)濫用，不利于檢察機關(guān)公正執(zhí)法形象；其二，它違反了公訴權(quán)的實質(zhì)內(nèi)涵，造成對審判權(quán)的侵犯，檢察機關(guān)借此通過對判處三年以下的被告人不予追訴而作出無罪的法律認(rèn)定；其三，暫緩造成與緩刑適用的沖突。由于暫緩與我國刑法規(guī)定的緩刑相比較,除適用對象(僅為未成年人)小于緩刑適用外，在適用條件上基本是相同的，即可能判處拘役和3年以下有期徒刑、給予一定的考驗期等。但是，緩刑屬刑罰的具體運用，是刑罰裁量制度的內(nèi)容，緩刑的作用在于既體現(xiàn)罪刑法定原則，又使犯罪分子感到受到刑罰的威懾力，體現(xiàn)懲罰與寬大、懲罰與教育相結(jié)合的政策，從而更好地實現(xiàn)刑罰的目的。而暫緩則將應(yīng)當(dāng)按緩刑處理即判刑的案件作為放棄追訴處理，違背了罪刑法定原則。另外，暫緩所規(guī)定的考驗期必須受取保候?qū)徠谙薜南拗?，只能在一年之?nèi),這就使得一部分原本應(yīng)當(dāng)判處三年徒刑的犯罪卻只需要經(jīng)過短暫的期間就能脫離法律的追究。其四，也是最為重要的，它是對法律的違背，暫緩是沒有依據(jù)的違法試驗。并且，在立法沒有作出規(guī)定時，適用暫緩在司法實踐中不好操作，檢察機關(guān)如果決定暫緩，該如何制作法律文書？該適用刑法或刑事訴訟法的哪個法條？這些都是難以解決的問題。

持否定意見者還認(rèn)為，在酌定不適用范圍內(nèi)的未成年人涉嫌犯罪實行暫緩?fù)瑯硬灰?，因為未成年人犯罪的追訴應(yīng)重在教育而非刑罰，這也是主張實行暫緩制度者所認(rèn)同的，而基于這一點,對未成年人的刑事訴，應(yīng)以便宜主義為原則、以法定主義為例外，即只要符合酌定不的條件，應(yīng)當(dāng)盡可能決定不。而暫緩在明知未成年人犯罪符合酌定不條件時，卻要附加規(guī)定一定的考驗期以及具備較好的幫教條件等，相比某些成年人犯罪案件在適用酌定不時卻不需要附加條件，這種以增加條件為代價的挽救，顯然不是對未成年人的特殊關(guān)懷。另外，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循快速、及時原則，意在使被追訴人盡早地從訴訟程序中解脫出來，對未成年人涉嫌犯罪尤其應(yīng)當(dāng)如此。但暫緩對原本符合不條件時，在能夠立即決定不時,仍然要給予考驗期，人為地增加了未成年人害怕追訴的心理負(fù)擔(dān)，不利于未成年人盡快從訴訟中解脫出來，及時回到正常的生活軌道。

3、暫緩所欲實現(xiàn)的價值可以其他方式替代

暫緩制度在教育、挽救未成年罪犯、減少未成年人犯罪污點等方面的價值，可以通過其他途徑來完善。例如，進(jìn)一步完善未成年人刑事司法制度，以及放寬未成年人犯罪適用緩刑、假釋的條件，甚至于可由立法專條對此作出寬于成年犯罪的規(guī)定；還可規(guī)定采用不定期刑，即對未成年人犯罪確定的刑期不在判決時予以宣告,而是根據(jù)其服刑的情況來決定服刑的刑期；另應(yīng)建立取消刑事污點的制度，對未成年人的有罪判決效力作出特別規(guī)定：對于服刑期滿后一定時期內(nèi)確屬改過自新者，取消其受過的刑事污點，視為未受刑事處分。[9]

以上是關(guān)于暫緩制度的討論中出現(xiàn)的主要觀點。以下我們將通過對這些觀點及相關(guān)問題的分析，探討我國實行暫緩制度的前景。

三、暫緩的前景：疑惑及探索

如果我們希望現(xiàn)在關(guān)于暫緩制度的討論得到有意義的結(jié)果，我以為應(yīng)在以往討論的基礎(chǔ)上進(jìn)一步探討以下三個問題，即暫緩的內(nèi)容與特點問題、暫緩“實驗”的法律依據(jù)問題、設(shè)置暫緩制度時應(yīng)注意的問題，以求解除疑惑、明確前景。以下對這三個問題分別予以扼要說明。

（一）暫緩制度的基本內(nèi)容與特點分析

暫緩制度的內(nèi)容與特點是我們進(jìn)一步分析相關(guān)問題的基礎(chǔ)，因此，有必要予以簡要揭示。

1．暫緩制度的基本內(nèi)容，根據(jù)德國等國的法律規(guī)定和我國的相關(guān)“實驗”，概括而言，主要有兩個方面，即暫緩的法定條件與暫緩的制約措施。

從暫緩的法定條件來看，既有實體法方面的條件，也有程序法方面的條件。實體法方面的條件如指控被告人所犯的是輕微犯罪、被告人系未成年人等；程序法方面的條件如案件事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實充分等。暫緩的法定條件設(shè)定是否妥當(dāng)，不僅關(guān)系到該制度的正當(dāng)性，而且對該制度在實踐中是否能順利運行有重要影響。對此，我們在后文還將進(jìn)一步討論。

從暫緩的制約措施來看，主要來自于兩個方面，一是來自司法機關(guān)的制約，二是來自被告人的制約。，根據(jù)德國刑事訴訟法的規(guī)定，暫緩必須經(jīng)負(fù)責(zé)開始審理程序的法院和被指控人的同意。我國的“實驗”雖然尚缺乏相關(guān)的制約措施，但從制度設(shè)計的角度來看，有效的制約措施是必須的，而且，對我國的情況而言，有效的制約措施所包含的內(nèi)容甚至于可能更多。對此，后文將進(jìn)一步論述。

2．暫緩制度的特點，相對于其他不而言，其基本特點是適用范圍的擴(kuò)大和對終結(jié)訴訟的非確定性；相對于緩刑而言，這是一種非刑罰的校治犯罪的方法。我們知道，任何特點都是相對而言的，即相對于不同的參照，我們對同一事物可以認(rèn)識其不同的特點。而我們在此探討暫緩制度特點的目的，在于進(jìn)一步討論我國是否有必要設(shè)置暫緩制度，因此，我們將暫緩的參照設(shè)定為其他不。

暫緩從其名稱上看與“不”不同，然而，就其制度設(shè)計的宗旨和實際運作情況來看，這就是不的一種形式。這種不的形式與我國刑事訴訟法已經(jīng)規(guī)定的法定不和酌定不相對比，最鮮明的特點是適用范圍的擴(kuò)大和對終結(jié)訴訟的非確定性。即暫緩的適用范圍超出了法定不和酌定不的適用對象；而且，一旦決定法定不或酌定不，那么，該決定在程序上就具有終止訴訟的確定效力，而暫緩決定以后，對被告人是否終止追訴，尚處于不確定狀態(tài)。

暫緩從其內(nèi)容上看與緩刑有共通之處，即刑事責(zé)任承擔(dān)的非確定性，且這種非確定性都與被告人在考驗期的表現(xiàn)相關(guān)。然而，兩者卻有質(zhì)的差異。緩刑是一種刑罰方法，暫緩則是一種程序性的處置手段。我以為，正是這兩個特點決定了暫緩所具有的無可替代的價值，正是這兩個特點決定了我國有無設(shè)置暫緩制度的可能與需要。而結(jié)合這兩個特點對暫緩制度必要性的討論，正是我們現(xiàn)在加強的。

（二）暫緩的“實驗”在法律依據(jù)方面存在問題

關(guān)于我國的暫緩的“實驗”在法律依據(jù)方面是否存在問題，肯定和否定意見對立明顯。我認(rèn)為，否定暫緩的“實驗”在法律依據(jù)方面存在問題的意見，在兩個方面值得注意。其一，如果其主張的刑事訴訟法所規(guī)定的酌定不是其法律依據(jù)，那么，暫緩所具有的非確定性特點，該如何解釋？酌定不既然并不具有該特點，其作為暫緩的法律依據(jù)，至少在充分說服力方面存在嚴(yán)重問題。其二，如果其主張的刑事訴訟法所規(guī)定的酌定不是其法律依據(jù)，那么，暫緩在我國刑事訴訟中具有的制度創(chuàng)新意義就將頓減。當(dāng)然，這并不是主要的問題。更突出的問題在于，酌定不是許多國家和地區(qū)的刑事訴訟法中所規(guī)定的制度，然而，暫緩只不過是德、日等少數(shù)國家規(guī)定的制度；不僅如此，我國的刑事訴訟法雖早有酌定不的規(guī)定，但暫緩卻是最近幾年的探索，也就是說，從酌定不到暫緩，其間還有明顯的距離，并且，兩者沒有法律上的依從關(guān)系。

當(dāng)然，肯定暫緩的“實驗”在法律依據(jù)方面存在問題，并不意味著否定設(shè)計暫緩制度的法律依據(jù)，更不意味著否定暫緩制度的法理依據(jù)。從制度創(chuàng)新意義上來看，探討暫緩制度的法理依據(jù)，應(yīng)是個更有價值的工作。而關(guān)于這個問題，以往的討論尚有需要進(jìn)一步深入的余地。我們以往在討論這個問題時，將主要精力放在暫緩制度與檢察機關(guān)裁量權(quán)的關(guān)系上，似有脫離主戰(zhàn)場的嫌疑。顯然，檢察機關(guān)的裁量權(quán)及其制約是大多數(shù)國家都面臨的問題，而暫緩卻是因為其他原因而產(chǎn)生的問題，大多數(shù)國家并無此問題。也就是說，檢察機關(guān)的裁量權(quán)及其制約問題的解決，并不意味著暫緩制度的法理依據(jù)問題的解決。在法理依據(jù)方面，還應(yīng)當(dāng)做更廣泛和深入的探討。

（三）暫緩制度設(shè)計中的若干問題

暫緩制度的法理依據(jù)問題的解決，只不過是解決了暫緩制度的正當(dāng)性問題的一個方面，然而，暫緩制度在我國的前景如何，不僅需要解決正當(dāng)性問題，更需要解決制度設(shè)計的相關(guān)問題。只有制度設(shè)計良好，才能真正解決暫緩制度的正當(dāng)性問題，并有效預(yù)防、減少實踐中可能發(fā)生的各種不同類型的問題。

暫緩制度設(shè)計合理，是解決其正當(dāng)性問題需要。例如，在設(shè)計暫緩制度時，如果我們將法院對檢察機關(guān)決定暫緩的制約作為必要措施，那么，所謂暫緩對審判權(quán)的影響問題將自動消解，關(guān)于這方面的正當(dāng)性問題，也就因此而不復(fù)存在。又如，在設(shè)計暫緩制度時，如果我們將被告人的同意作為檢察機關(guān)決定暫緩必要條件，那么，暫緩對權(quán)利保障有損害的嚴(yán)厲指責(zé)，就會因此而失去了靶子。

當(dāng)然，設(shè)計良好的暫緩制度，主要目的并不是為了解決正當(dāng)性問題，而是使其在實踐中能夠發(fā)揮對刑事訴訟的公正、效率及對相關(guān)權(quán)益的保護(hù)方面應(yīng)有積極作用。關(guān)于如何設(shè)計良好的暫緩制度，在這個篇幅有限的論文中自無可能展開論述。我們將留待今后予以探討。需要著重指出的是，我們以往的討論關(guān)注德國等國的有益經(jīng)驗當(dāng)然是必要的，然而，對建構(gòu)我國的暫緩制度來說，僅此是不夠的，我們還應(yīng)當(dāng)考慮我國的相關(guān)特殊情況。例如，被害人在我國的刑事訴訟中具有特別重要的意義，其在暫緩制度的設(shè)計中如不被重視，暫緩制度在我國的合理性將會成為問題。

[1]據(jù)筆者所知，較早討論暫緩的學(xué)術(shù)論文是由中國政法大學(xué)的洪道德撰寫的。參見洪道德《改“免予”為“暫緩”》，載《法學(xué)研究》1989年第2期。

[2]參見赴德考察團(tuán)（岳禮玲、張朝霞、卞建林）：赴德考察報告（附錄一），載陳光中漢斯—約格阿爾布萊希特（德國）主編《中德不制度比較研究》，中國檢察出版社2002年1月版，第272頁。

[3]也有人認(rèn)為，日本的規(guī)定與典型的暫緩制度并不相同。日本的猶豫處分作為不的一種情形,并無考驗期，如被告人又犯新罪，只要原猶豫處分正確,檢察官只能就新罪進(jìn)行追究，在法律后果上與無罪的不相同。參見劉桃榮：《對暫緩制度的質(zhì)疑》，載《中國刑事法雜志》2001年第3期。

[4]參見宋英輝《日本刑事訴訟的新發(fā)展》，《訴訟法論叢》（第1卷），法律出版社1998年版，第159頁。

[5]龔瑜.上海浦東新區(qū)開展未成年犯罪嫌疑人“訴前考察”[N].中國青年報,2004,4,18(第2版)。

[6]參見劉桃榮《對暫緩制度的質(zhì)疑》，載《中國刑事法雜志》2001年第3期。

[7]參見曹曉云、丁永齡：愛心呼喚迷途的孩子----上海市長寧區(qū)檢察院探索少年司法保護(hù)體系紀(jì)實，載《青少年犯罪問題》2002年第5期。