試論法人人格否認(rèn)制度

引言

公司的演進(jìn)與產(chǎn)生是一個漫長的歷史過程，從商人基爾特組織到康孟達(dá)到現(xiàn)代意義的公司產(chǎn)生，經(jīng)歷了幾個世紀(jì)的發(fā)展。其獨(dú)立人格的產(chǎn)生與完善也是如此，由分散的個人人格到數(shù)人聚集而成的團(tuán)體人格是與公司的發(fā)展完全同步的。也正是因?yàn)楣镜莫?dú)立人格特性才得以使公司這種組織形式在世界經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)存在和發(fā)展。然而其有限責(zé)任的弊端與漏洞也使人們漸漸意識到有必要在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?yàn)樯鐣x和公平而犧牲某一特定法律關(guān)系中法人的獨(dú)立人格。法人人格否認(rèn)制度便由此產(chǎn)生了。本文試圖從這一制度產(chǎn)生的背景、適用條件、存在類型及對我國公司實(shí)務(wù)操作的借鑒意義等角度挖掘其背后的理論基礎(chǔ)，以利于我國公司立法的完善，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展。

一、法人人格論

《中華人民共和國民法通則》第三十六條規(guī)定“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織?！边@一法律規(guī)定揭示了法人人格的概念，也即法人人格就是法人的法律地位，是法人這種社會組織的人格化。

按照公司法的基本原理，公司與股東是兩個獨(dú)立的法律主體，公司一旦依法設(shè)立便是一個獨(dú)立于其股東的法人組織，具有獨(dú)立的人格，而不是公司股東人格的延續(xù)。股東以其出資額為限對公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其所擁有的財(cái)產(chǎn)對公司債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，也就是股東人格與公司人格分離且相互獨(dú)立。

一、社會學(xué)家眼中的法律：法律的實(shí)然面

我們常常說，現(xiàn)代社會是一個法治（ruleoflaw）的社會，社會規(guī)范與社會秩序的體系，其最后的基礎(chǔ)是所謂法律（law）。幾十年來，臺灣的整體社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從一個威權(quán)的社會逐漸朝向民主法治的社會發(fā)展，不管是五權(quán)憲法或西方三權(quán)分立精神，講求的是從中央各部會一直到地方政府，都是依法行政、依法立法以及依法審判。所以無可避免的，臺灣現(xiàn)代社會是一個“法律多如牛毛”的社會，法律無所不在，從搖籃到墳?zāi)?，從私人生活到公共領(lǐng)域，法律在各方面規(guī)范了我們?nèi)粘Ｉ畹母鱾€層面。如果說社會學(xué)家是專門研究社會關(guān)系與社會事實(shí)的，則法學(xué)家會關(guān)心的是法律關(guān)系與法律事實(shí)，社會學(xué)家眼中的社會關(guān)系，很可能在法律學(xué)家眼中就是法律關(guān)系；社會學(xué)家眼中的社會事實(shí)，很可能在法律學(xué)家眼中就是法律事實(shí)。舉個例子來說，一對男女由相愛而結(jié)婚，他們由陌生人而變成親密的男女朋友，最后變成夫妻，這是三種類型的社會關(guān)系：陌生人的關(guān)系、親密朋友的關(guān)系與夫妻關(guān)系，但是這三種社會關(guān)系，同時(shí)也有可能是三種不同的法律關(guān)系。法律作為一個社會規(guī)范體系，對這三種不同的法律關(guān)系，會有不同的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。

因此，社會學(xué)家看待法律，與法學(xué)家看待法律，他們可能面對的是同一個認(rèn)識的對象，但是因?yàn)殛P(guān)注焦點(diǎn)的不同，或者說所謂認(rèn)識論上的不同取向，會傾向把“法律”做不同的界定與說明。對于社會學(xué)家來說，因?yàn)樯鐣W(xué)是一門經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)（empiricalscience），這門經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)，主要研究人類社會實(shí)際發(fā)生的社會事實(shí)與社會關(guān)系，因此，他所重視的是法律的實(shí)然（is）面向，也就是研究所謂法律的實(shí)在性（facticity），其所要問的問題主要是一個“是什么”（what）的問題。法律是什么？法律（作為應(yīng)變項(xiàng)）從什么社會文化背景產(chǎn)生出來？法律（作為自變項(xiàng)）對社會文化發(fā)生了什么樣的具體影響？這是社會學(xué)家研究法律的主要面向。

相對來說，法律學(xué)則是一門規(guī)范科學(xué)（normativescience）。法學(xué)家傾向把法律看作是一個邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范體系，希望法律是一個內(nèi)在沒有矛盾而又盡其可能在特定范圍內(nèi)普遍適用的規(guī)范體系。因此，他所關(guān)心的是法律的規(guī)范性（normativity），也就是法律的應(yīng)然（oughttobe）面向，他必須要訂定一個標(biāo)準(zhǔn)，劃分合法與非法，然后鼓勵合法、懲罰非法。所以法學(xué)家看待法律，主要是一個“要如何”（how）的問題，亦即是面對一個被看成法律事實(shí)的社會事實(shí)（如結(jié)婚被視為契約），法學(xué)家會探討有關(guān)婚姻制度的各種不同法律規(guī)范，如財(cái)產(chǎn)如何分配、居住地如何選定、子女如何撫養(yǎng)等等共同事項(xiàng)，一一透過法律來加以規(guī)范，其重點(diǎn)擺在“要如何”透過法律來加以維護(hù)秩序、排難解紛的問題。因此，法學(xué)家的任務(wù)是，如何針對這些事實(shí)，用明確的法律規(guī)范體系來加以規(guī)則性地處理。

因此，作為社會學(xué)一個重要分支的“法律社會學(xué)”（sociologyoflaw），它就會體現(xiàn)出重視法律的“實(shí)在性”的經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的性格來，它把法律看成實(shí)際的社會事實(shí)，無法自外于它所存在的社會基礎(chǔ)與文化背景，法律生活的各個層面，都是它的研究對象：人們對法律的看法（法律意識）、人們是否信賴法律（法律信賴），各個不同的法律規(guī)范體系（法律多元主義）、法律的文化背景、法律的社會基礎(chǔ)、法律起源的問題（法源）、書本上的法律（lawinbook）/行動中的法律（lawinaction）、國家法（statelaw）/民間法（folklaw）、法律行動、法律人（jurist）、法律制度、司法審判、調(diào)解、仲裁與各種沖突的解決策略等等。

換句話說，與法律實(shí)踐息息相關(guān)的“人、事、時(shí)、地、物”，在實(shí)際的社會文化和生活背景之下，這些與法律相關(guān)的社會事實(shí)，與其它社會制度犬牙交錯，相互影響。因此，法律與社會生活交互影響、相互倚賴，形成兩種面向的法律社會學(xué)，一個是所謂的“發(fā)生的法律社會學(xué)”（geneticsociologyoflaw），這探討法律如何由社會生活與文化背景里發(fā)源產(chǎn)生，此時(shí)法律是社會過程的結(jié)果，是一個應(yīng)變項(xiàng)；相反的，則有另外一種“操作的法律社會學(xué)”（operationalsociologyoflaw）探討法律對社會生活的影響，此時(shí)，法律是一個自變項(xiàng)，它對于人們的社會行動與社會秩序，會產(chǎn)生相當(dāng)具體的影響，進(jìn)而推動社會變遷（Rehbinder，1989：2）。

實(shí)習(xí)人：**專業(yè)：*實(shí)習(xí)地點(diǎn)：*實(shí)習(xí)時(shí)間：*年*月*日～*4年*月*日年級：*級班級：*班學(xué)號：8號

關(guān)鍵詞行政訴訟立案程序訴訟請求簡易程序不作為

審理時(shí)限合議庭

首先，我想向所有為我的實(shí)習(xí)提供幫助和指導(dǎo)的岳麓區(qū)人民法院的工作人員及我的老師致謝,感謝你們?yōu)槲业捻樌麑?shí)習(xí)所作的幫助和努力。

我的實(shí)習(xí)是由中南大學(xué)法學(xué)院和岳麓區(qū)人民法院共同安排的。通過實(shí)習(xí)，我在我的專業(yè)領(lǐng)域獲得了實(shí)際的工作經(jīng)驗(yàn)，鞏固并檢驗(yàn)了自己幾年來本科學(xué)習(xí)的知識水平。實(shí)習(xí)期間，我了解了大量庭審案件從立案到結(jié)案的全過程,在一些案件的立案過程中我還擔(dān)任了具體的案卷整理工作,并且對部分參與案件提出了自己的想法。在此期間，我進(jìn)一步學(xué)習(xí)了相關(guān)法律知識,對立案的程序有了更深的理解,同時(shí)注意在此過程中將自己所學(xué)理論與實(shí)習(xí)實(shí)踐有機(jī)結(jié)合起來。實(shí)習(xí)結(jié)束時(shí)，我的工作得到了實(shí)習(xí)單位充分的肯定和較高的評價(jià)。

實(shí)習(xí)期間我主要對以下案件進(jìn)行了深入的研究，參加了一些案件立案審判的過程，并提出了自己的一些意見：

一、借鑒美國法律文化，從美國法律電影開始

現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)人們說美國人"好打官司"或"權(quán)利意識強(qiáng)"時(shí)，他們便是在評價(jià)美國法律文化[1]。所謂法律電影視域下的美國法律文化，通俗一點(diǎn)說，就是"通過法律電影看美國法律文化"。其實(shí)，法律電影也就是法律文化，許多好萊塢法律電影正是通過法律個案的通俗分析以闡釋美國的法律文化。它不但在情感上撫慰著一般觀眾，甚至在理念上也吸引著專業(yè)的法學(xué)人士。美國的一些著名法學(xué)院中（如ColombiaUniversityUCLA等），專門開設(shè)有法律電影的課程與講座，由著名教授探討有關(guān)法律與通俗文化（LawAndPopCulture）的關(guān)系。他們把美國電影呈現(xiàn)的案例一一剖析，生動地展示出美國法律文化的要義。在這里，我想表達(dá)的是：借鑒美國法律文化，請從美國法律電影開始。之所以選擇法律電影這樣一個視角來借鑒美國法律文化，主要有兩個原因，一是好萊塢"法庭片"（courtroomdrama）為那些對法庭審判類電影有經(jīng)久不衰的愛好的人們提供了一種相當(dāng)獨(dú)特的"閱讀快感"--求知欲和自主判斷欲，并以更娛樂的方式達(dá)到這一效果；二是許多有社會影響力的法律電影題材總是關(guān)注美國社會和民眾日常生活中最嚴(yán)肅與最實(shí)際的問題，必將對法律職業(yè)者以及對社會大眾的法律觀念產(chǎn)生漣漪影響。

“任何審判（尤其是在電影中的審判）都潛在有某種可能，即它對構(gòu)成我們社會文明的基石，諸如法律、正義、道德以及將我們彼此聚合的習(xí)俗慣例，提出一系列艱難的質(zhì)詢。"[2]在《殺死一只知更鳥》（TOKILLAMOCKINGBIRD）、《斷鎖怒潮》（AMISTAD）等電影中，我們看到的是正義在種族觀念中的傲慢與偏見中苦苦煎熬；在《公民行動》（ACIVILACTION）、《追魂交易》（DEVIL''''SAADVOCATE）等電影中，我們看到的是法律信仰和生活現(xiàn)實(shí)之間的兩難抉擇；在《紐倫堡審判中》（JUDGMENTATNUREMBERG）、《極度重罪》（HIGHCRIMES）等電影中，我們看到的是責(zé)任和良心的磨難；而在《左拉傳》（THELIFEOFEMILEZOLA）、《公正的人》（AMANFORALLSEASONS）等電影中，我們又看到了政治壓力下的司法體制其實(shí)是多么的脆弱……法律電影就這樣將多元的人性和人類沖突濃縮在法庭辯論和審判中，除具有一種內(nèi)在的懸念因素外，還不斷激發(fā)著我們內(nèi)心的同情、正直與憤怒。

美國法律電影之所以引人入勝，還在于它們提供了一種彼此當(dāng)面對抗的戲劇效果：律師精心地設(shè)計(jì)詢問技巧，機(jī)敏地揭露證人言詞的自相矛盾之處，或者通過歸謬法讓作偽的人陷于難以自圓其說的窘境之中，所有這些，都是一個法庭律師的基本功，也是法律電影著力表現(xiàn)之處。實(shí)際上，司法體系能夠使糾紛和案件得以公正地解決并進(jìn)而妥帖地保護(hù)人權(quán)，在很大程度上正是依賴法庭程序的設(shè)計(jì)，尤其是兩造之間唇槍舌劍的辯論，有助于證詞謬誤的揭露，有助于冤獄的避免。不僅僅事實(shí)方面的爭議，法律條文含義的解釋方面的爭議也經(jīng)常需要通過辯論而獲得解決。

此外，那些令人難忘的電影中的審判，都力圖刻劃諸如謀殺、背叛以及愛情這些魅力永存的主題。"法律題材的電影還能將最具爭議的法律和道德問題涂抹上一層糖衣，讓我們毫無怨言地吞進(jìn)肚里去。"[3]霍姆斯說："法律反映人們基本的情感"，法律電影更是如此。許多好萊塢法律電影就是通過運(yùn)用法律來守護(hù)和見證那些感同身受的美國大眾的正義感和公正之心。一些優(yōu)秀的美國法律題材電影至少實(shí)現(xiàn)了一項(xiàng)職責(zé)，將某些社會體制內(nèi)在的藝術(shù)潛力開掘出來，將它們提升至人性的高度加以表現(xiàn)，并最終反饋于社會，對世態(tài)民生做出負(fù)責(zé)的闡釋，并能夠影響普通人的價(jià)值觀念[4]。

美國法律類型電影根植于美國的司法體制，并與美國法律文化有著相當(dāng)密切的關(guān)系。在十八世紀(jì)的英國，關(guān)于"訴訟程序中的公正"有兩條金科玉律：一是"任何人不能自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件"；二是"任何一方的訴詞都要被聽取"。發(fā)展到美國憲法第五條修正案和第十四條修正案，分別禁止聯(lián)邦政府和州政府"非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)"。至此，形成了一種新觀念，"不論是從實(shí)體還是從程序的觀點(diǎn)看，個人的權(quán)利都是由正當(dāng)程序保護(hù)的"。程序性，不僅成為個人權(quán)利的保護(hù)神，成為政府權(quán)力限制的重要原則，而且也提升了每個人的人格尊嚴(yán)。在西部牛仔電影里常?？梢砸姷揭恍┬℃?zhèn)居民用私刑處置壞人的場面，這種做法英文是"Lynching"，是憲法所不允許的，理由是沒有"正當(dāng)?shù)姆沙绦?。由于法庭審判是程式化色彩最重的社會活動，沒有正當(dāng)程序就沒有司法正義。因此，許多好萊塢法律電影也就基本上照顧到了美國刑事訴訟中的程序問題，如電影《殺戮時(shí)刻》（ATIMETOKILL），從法院的管轄權(quán)、引用案例一直到陪審團(tuán)審判，就比較多地表現(xiàn)了法庭審判的流程。如果沒有這樣的類型化人物與結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，好萊塢的法律題材電影也不可能有這種獨(dú)特的藝術(shù)魅力。

摘要:法律解釋時(shí)代的法律移植被賦予了新時(shí)代意義，梳理法律移植與法律繼承的界限，法律移植的內(nèi)容涉及立法、司法、法律精神，政權(quán)、經(jīng)濟(jì)、法律精神的沖擊使得法律移植呈現(xiàn)非常態(tài)化，對于同時(shí)期具有相似政治與經(jīng)濟(jì)背景的外國法律不排外地進(jìn)行有選擇性的吸收和借鑒，在法律理論、立法、司法多方面均存在法律移植，但是在移植過程中可能會伴隨著陣痛，并產(chǎn)生排異反應(yīng)，必須處理好移植的外國法與本國法律體系的銜接，面臨全球化和現(xiàn)代化帶來的移植不確定性，迎合社會經(jīng)濟(jì)、政治的發(fā)展，不與基準(zhǔn)的社會道德價(jià)值相違背，充分利用法律解釋方法，探索與國情適配的移植方式。

關(guān)鍵詞:法律解釋;法律移植;全球化;現(xiàn)代化

在語言學(xué)中，解釋方法是認(rèn)識單個概念和了解概念體系的重要手段。在法律移植中認(rèn)識規(guī)律和利用規(guī)律同樣離不開法律解釋方法，借法是充滿矛盾和困難的過程，要準(zhǔn)確的理解法律適用背后的價(jià)值立場，就需要借用歷史解釋和體系解釋的方法。法律解釋與法制發(fā)展是亦步亦趨的，立足于我國的法治格局，中國正在步入法律解釋時(shí)代，在各種法律活動中，法律解釋方法的價(jià)值逐漸顯現(xiàn)出來。不同于司法解釋和立法解釋這樣的單純法律規(guī)范的解釋，在法律移植中不同法系的移植需要考慮到更多的是意識形態(tài)方面的沖突，迥然的歷史發(fā)展軌道以及政體制度使得法律移植中法律解釋的用量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過司法解釋和立法解釋，歷史解釋方法和體系解釋方法貫穿于法律移植的全過程。

一、法律移植與法律繼承的界限

在概述法律移植之前，必須先明確一下法律移植和法律繼承的界限。首先，從時(shí)間節(jié)點(diǎn)上看，法律移植是對同時(shí)期其他國家的法律或者是國際通行的慣例的吸收借鑒，而法律繼承則是對于本國之前的法律進(jìn)行繼承。其次，從地域范圍來看，法律移植包括的對象是除本國以外的所有其他外國法律，而法律繼承的對象則僅限于本土法律。再次，實(shí)踐效果的預(yù)期可能性也有很大區(qū)別，法律移植沒有一個可視化的理想模型，最終的效果需要時(shí)間去印證，可能出現(xiàn)兩種不同的結(jié)果：要么推進(jìn)移植國的法律體系完善進(jìn)程；要么經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)不符合移植國的國情需求產(chǎn)生排異反應(yīng)，然后就需要另尋他路。而法律繼承的效果則基本符合預(yù)期的結(jié)果，原因在于法律繼承在具體過程中采取的方法就是批判的繼承以前的法律，其中的糟粕比例大大減小。最后，法律移植和法律繼承的過程復(fù)雜性程度不同，法律繼承立足于本國的基本國情，在適用過程中各方面的基礎(chǔ)都比較成熟；法律移植需要經(jīng)歷復(fù)雜的選擇過程，移植國和被移植國的法律基礎(chǔ)脈絡(luò)需要具有高度一致性，比之醫(yī)學(xué)手術(shù)中的輸血，血型不同的結(jié)果就是產(chǎn)生排異性反應(yīng)，結(jié)果要么元?dú)獯髠纯赡芤龑?dǎo)整個法律制度走向歪路。通過對法律移植和法律繼承的功能性與程序性比較，如果需要給法律移植做出一種廣義上的定義，法律移植是指移植國立足本國的國情，對于其他同時(shí)期的外國法律、國際慣例、通行規(guī)范部分或者全面的吸收和借鑒。

二、法律移植的基本內(nèi)容

一、問題緣起

隨著我國法治進(jìn)程的發(fā)展，法律職業(yè)的問題日益受到社會的關(guān)注，通過法律職業(yè)及其共同體的參與和努力推進(jìn)司法改革、實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化，已成為法律界的基本共識。[1]

法律職業(yè)是西方法律傳統(tǒng)中一個重要的要素和象征，它對于法律的運(yùn)作、發(fā)展、法律傳統(tǒng)的形成具有決定性的作用。而對于非西方國家而言，由于現(xiàn)代法律職業(yè)及其共同體并非歷史地形成的，在法制現(xiàn)代化過程中需要從無到有地培養(yǎng)一批現(xiàn)代法律家，這不僅存在難度，更需要時(shí)間；而由此形成的法律職業(yè)共同體的模式及其歷史作用也會與西方社會迥然不同。

我國很多法學(xué)家對通過建立法律共同體實(shí)現(xiàn)法治寄予了極高的期望。例如，賀衛(wèi)方教授始終在積極呼喚通過法律職業(yè)共同體及其自治改造社會、改造權(quán)力，推進(jìn)法治的實(shí)現(xiàn)。[2]強(qiáng)世功博士在《法律共同體宣言》中呼吁：“所有的法律人（lawyers），團(tuán)結(jié)起來！……我們必須對這個法律共同體的歷史、理論邏輯和思維方式以及我們對待我們這個社會的態(tài)度有一個清醒的認(rèn)識；我們必須對這個共同體的現(xiàn)狀、社會功能、所遇到的問題以及未來的走向有一個清醒的認(rèn)識。唯有如此，我們才能自覺地主動地團(tuán)結(jié)起來，抵制專斷和特權(quán)，抵制暴力和混亂，維持穩(wěn)定與秩序，捍衛(wèi)公道和正義，實(shí)現(xiàn)改良與發(fā)展。這正是我們今天的歷史使命?！盵3]然而與此同時(shí)，也有不少法學(xué)家冷靜地提出了不同意見。例如，梁治平教授指出：“建設(shè)法律職業(yè)共同體這樣的問題實(shí)際上很值得我們?nèi)ミM(jìn)一步地推敲。比如，法律自治或者法律職業(yè)共同體的說法通常包含一個假定，即認(rèn)為有一種獨(dú)一無二的法律方法論，與比如政治的或者倫理的方法截然不同。其實(shí)這種假定很成問題。所謂法律推理常常夾雜了政治判斷、實(shí)踐理性、常識等因素，這些早已經(jīng)許多法學(xué)家甚至法官指出?！盵4]

關(guān)于我國法律共同體的模式和建構(gòu)方式，也存在不同意見。很多人把英美式的一元化的法律共同體作為理想模式，主張從律師中選任法官，以提高法官的素質(zhì)和司法公正程度，并通過自治的方式使法律職業(yè)共同體成為一種獨(dú)立自覺的社會力量。[5]另一方面，也有學(xué)者認(rèn)為：在中國，所謂法律職業(yè)共同體實(shí)際上不應(yīng)是指一種實(shí)體性的建構(gòu)，而是一種精神或理念上的共同體，即職業(yè)認(rèn)同。而共同體的建立只能在政府主導(dǎo)下促成。[6]

進(jìn)入21世紀(jì)之后，司法在我國社會生活中的地位不斷提高，民眾對司法的關(guān)注與利用日益增加，訴訟數(shù)量持續(xù)增長，國家對司法的重視和資源投入也在不斷加大；與此同時(shí)，法律教育的規(guī)模以及法律職業(yè)的規(guī)模和數(shù)量同時(shí)在以的速度發(fā)展。[7]從形式上看，法袍的穿著、法槌的使用、法院建筑的建設(shè)，無不在強(qiáng)烈地顯示著司法地位的獨(dú)特性和權(quán)威性；從職業(yè)素質(zhì)上看，現(xiàn)任司法官的學(xué)歷程度也在逐年提高，博士、碩士所占比例不斷攀升，并產(chǎn)出了不少引人關(guān)注的案例和司法解釋；不僅如此，法律界在社會上的聲音和影響力明顯增強(qiáng)，已成為促進(jìn)社會發(fā)展和改革的重要力量。這一切，似乎標(biāo)志著法律家職業(yè)化時(shí)代已經(jīng)來到，[8]法律職業(yè)階層及共同體已經(jīng)初步形成。然而與此同時(shí)，法律職業(yè)的社會公信力并沒有提高。以2003年全國關(guān)注的劉涌案為契機(jī)，包括法官、律師和法學(xué)家在內(nèi)的整個法律職業(yè)受到了公眾的嚴(yán)重質(zhì)疑，甚至有人因此明確提出在中國不能輕言司法獨(dú)立的意見。[9]與此相呼應(yīng)，作為針對司法腐敗和司法不公的積極對策，以人大個案監(jiān)督為標(biāo)志的對司法機(jī)關(guān)和司法活動的全面監(jiān)督、甚至直接介入正在以不可遏止的趨勢發(fā)展。[10]

本文作者：李桂林工作單位：華東政法大學(xué)

法律與發(fā)展是當(dāng)代法學(xué)研究的重要領(lǐng)域，是通過法律變革尋求發(fā)展的實(shí)踐活動與智識活動的組成部分。梳理當(dāng)代中國法律與發(fā)展的理論和實(shí)踐有助于我們更好地認(rèn)識我國法律發(fā)展和社會發(fā)展的內(nèi)涵及其相互關(guān)系。

一、“法律與發(fā)展”的涵義

法律與發(fā)展研究這一研究領(lǐng)域的產(chǎn)生根源于人類對發(fā)展的關(guān)注與追求，源于法學(xué)界和法律界對發(fā)展研究和發(fā)展實(shí)踐的參與。從某種角度來講，人類的歷史就是一部發(fā)展史。從古至今，人們無不渴望擺脫貧困、過上體面的生活。這一愿望及人們?yōu)橹冻龅呐?gòu)成了發(fā)展的原動力。法學(xué)研究和法律實(shí)踐也不可能置身于這種努力之外?！胺膳c發(fā)展”成為學(xué)術(shù)研究主題的歷史并不遙遠(yuǎn)，它源起于1960年代興起的法律與發(fā)展運(yùn)動。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后，許多國家都面臨恢復(fù)和重建的任務(wù)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展成為世界各國共同關(guān)注的問題。以美國為首的西方發(fā)達(dá)國家和一些國際組織和機(jī)構(gòu)開展了針對第三世界國家的發(fā)展援助任務(wù)，西方國家的法律被移植到受援國，受援國也試圖通過法律變革促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長，促進(jìn)國家的現(xiàn)代化。[1]隨著法律與發(fā)展運(yùn)動的逐步深入，美國學(xué)術(shù)界興起了一場智識性研究運(yùn)動，為法律與發(fā)展運(yùn)動提供理論論證或反思，對該運(yùn)動的成敗得失進(jìn)行總結(jié)。這就是法律與發(fā)展研究。它將法律與發(fā)展問題看成具有普遍意義的問題，探討法律與發(fā)展之間的關(guān)系，研究經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的模式和法律發(fā)展的模式。第一次法律與發(fā)展運(yùn)動在1970年代末走向衰落，但在該運(yùn)動中興起的法律與發(fā)展研究卻具有獨(dú)立的價(jià)值，作為一種學(xué)術(shù)研究活動存留下來。在當(dāng)代中國，隨著發(fā)展進(jìn)程的推進(jìn)和法學(xué)研究的漸趨繁榮，學(xué)術(shù)界對法律與發(fā)展研究給予了充分關(guān)注。當(dāng)下中國的“法律與發(fā)展”包含了實(shí)踐與理論兩方面的意義。一方面，它是指當(dāng)代中國的法律與發(fā)展實(shí)踐。自1970年代末期以來，我國在改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)進(jìn)程中開展了大規(guī)模的法律變革，以期為經(jīng)濟(jì)增長和社會發(fā)展創(chuàng)造良好的法制條件，我們可以把這一努力納入到中國的法律與發(fā)展實(shí)踐范疇之中。另一方面，法律與發(fā)展也是指一場智識運(yùn)動，它以當(dāng)代中國的法律發(fā)展為研究對象，試圖建立當(dāng)代中國的法律與發(fā)展理論。法律與發(fā)展無論作為實(shí)踐活動還是作為智識活動都具有強(qiáng)大生命力，只要人類不放棄對美好生活的向往與追求，發(fā)展將繼續(xù)成為人文社會科學(xué)研究的永恒主題。法律是影響發(fā)展進(jìn)程的重要變量之一，如果我們不能為經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展創(chuàng)造基本的法制條件，發(fā)展目的就不可能實(shí)現(xiàn)。法律與發(fā)展從性質(zhì)上講是法律和發(fā)展兩者的交叉領(lǐng)域，法學(xué)研究應(yīng)該將它納入自己的研究范圍之中。法律與發(fā)展研究力圖在人類社會現(xiàn)有的法律資源中，“找到能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率、改善平等和推動普遍發(fā)展的法律、監(jiān)管和執(zhí)行機(jī)制變化”。[2]以法律發(fā)展促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展是法律與發(fā)展的主旨，在這一意義上講，法律是實(shí)現(xiàn)發(fā)展目標(biāo)的手段，法律發(fā)展的目的也是為了經(jīng)濟(jì)增長、社會發(fā)展和人的全面發(fā)展。因此，法律與發(fā)展包含一種目的———手段的方法論?！胺墒且环N工具，通過它可以尋求在各個維度上推進(jìn)發(fā)展?！盵3]這意味著法律與發(fā)展具有強(qiáng)烈的目標(biāo)取向，“為了理性地作出決定，政策制定者必須具體確定他們的目標(biāo)；羅列出能夠?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)的備選方案；并對每種方案的結(jié)果進(jìn)行評估，而后從中選出能使凈利益最大化的行為”。[4]從發(fā)展目標(biāo)出發(fā)，選取最有利于達(dá)成發(fā)展目標(biāo)的法律發(fā)展路徑，設(shè)計(jì)并構(gòu)建滿足發(fā)展要求的法律框架，為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會和文化等方面的發(fā)展目標(biāo)創(chuàng)造條件，為人的全面發(fā)展創(chuàng)設(shè)條件。因此，法律發(fā)展是一項(xiàng)目的性事業(yè)，其方向與路徑取決于發(fā)展的理念和目標(biāo)。各個時(shí)代的法律發(fā)展與該時(shí)代的發(fā)展觀緊密相關(guān)，甚至取決于發(fā)展觀。然而，法律與發(fā)展兩者之間不存在單向的線性關(guān)系。政治、經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展目標(biāo)往往源自于政府或政治人物的意志，在一定程度上具有主觀性與任意性。當(dāng)政府機(jī)構(gòu)或公職人員借發(fā)展之名、用法律去實(shí)施某些錯誤的或偏私的政策以滿足某些利益集團(tuán)的私利時(shí)，法律就淪為實(shí)現(xiàn)私利的工具，背離法治的精神。因此，現(xiàn)代法應(yīng)該具有獨(dú)立的價(jià)值，承擔(dān)起限制公權(quán)、保障民權(quán)的使命，這要求法律在實(shí)體內(nèi)容與程序設(shè)計(jì)方面符合社會公正與人權(quán)保障的要求。法律變遷不等于法律發(fā)展，只有具有社會進(jìn)步意義的法律變遷才是法律發(fā)展。在現(xiàn)代，只有符合現(xiàn)代法精神的法律變遷，才歸屬于法律發(fā)展的范疇。對于法律發(fā)展應(yīng)該具有獨(dú)立的評判標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)對政策制定者和立法者構(gòu)成了約束。法律與發(fā)展研究應(yīng)該的一項(xiàng)重要任務(wù)是要探索合乎時(shí)展要求、符合人類共同價(jià)值的發(fā)展觀，研究法律發(fā)展自身的規(guī)律性、探討法律發(fā)展的內(nèi)在價(jià)值。只有認(rèn)識到發(fā)展的主導(dǎo)性、認(rèn)識到法律發(fā)展對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的促進(jìn)作用，才能通過兩者之間的雙向互動，有效地實(shí)現(xiàn)人類的發(fā)展目標(biāo)。

二、發(fā)展觀的演變與我國發(fā)展觀的選擇

發(fā)展觀是發(fā)展的指導(dǎo)思想，反映了人對發(fā)展本質(zhì)的認(rèn)識。同時(shí)，發(fā)展觀體現(xiàn)了人類對發(fā)展的要求，在法律與發(fā)展問題中處于核心地位，決定著各歷史時(shí)期法律發(fā)展的目標(biāo)與路徑。迄今為止，人類的發(fā)展觀幾經(jīng)變化，產(chǎn)生了幾種類型的發(fā)展觀。第一種被稱為“經(jīng)濟(jì)增長觀”，形成于第二次世界戰(zhàn)以后，其主旨是將經(jīng)濟(jì)增長看作發(fā)展的核心，其內(nèi)在理據(jù)在于人類擺脫貧窮、過上富裕生活的渴望。聯(lián)合國“第一個發(fā)展十年”計(jì)劃（1960—1970）明確提出以單純經(jīng)濟(jì)增長為目標(biāo)，把發(fā)展看成是一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，把發(fā)展歸結(jié)為物質(zhì)財(cái)富的增長。發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)證明，這種發(fā)展觀存在認(rèn)識偏差。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)增長不等于社會發(fā)展，如果不能解決政治、社會、文化等非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的發(fā)展問題，“有增長而無發(fā)展”的困局就會隨之而來。基于這一認(rèn)識，1970年代出現(xiàn)了第二種發(fā)展觀即“綜合發(fā)展觀”，這一發(fā)展觀認(rèn)為：“發(fā)展不純粹是一個經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。從最終意義上說，發(fā)展不僅僅包括人民生活的物質(zhì)和經(jīng)濟(jì)方面，還包括其他更廣泛的方面。因此，應(yīng)該把發(fā)展看為包括整個經(jīng)濟(jì)和社會體制的重組和重整在內(nèi)的多維過程。”[5]經(jīng)濟(jì)增長只有與政治民主、文化教育、社會轉(zhuǎn)型相結(jié)合，才能促進(jìn)物質(zhì)文明、精神文明和制度文明諸領(lǐng)域的同步發(fā)展，才能催生真正的發(fā)展。第三種發(fā)展觀是1980年代以后的“可持續(xù)發(fā)展觀”，其背景是1960年代和1970年代世界經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展帶來的環(huán)境污染和資源短缺，這促使人們進(jìn)一步思考人與自然的關(guān)系、關(guān)注人類子孫后代的福利?？沙掷m(xù)發(fā)展的實(shí)質(zhì)觸及發(fā)展的可持續(xù)性，反映的是人類既滿足當(dāng)代的需要又不損及子孫后代滿足其需要的能力?？沙掷m(xù)發(fā)展的發(fā)展觀自產(chǎn)生以來在各個領(lǐng)域產(chǎn)生了廣泛影響，成為世界各國政要和廣大有識之士關(guān)注的熱點(diǎn)。進(jìn)入1990年代以后，“人類發(fā)展”這一概念引起了廣泛關(guān)注，第四種發(fā)展觀即“以人為中心的發(fā)展觀”應(yīng)運(yùn)而生，“它著重于人類自身的發(fā)展，認(rèn)為增長只是手段，而人類發(fā)展才是目的，一切以法律與發(fā)展視野下的中國法律發(fā)展人為中心。人類發(fā)展主要體現(xiàn)于人的各種能力的擴(kuò)大?！盵6]根據(jù)這一觀念，發(fā)展是人類自由的擴(kuò)展，但經(jīng)濟(jì)增長不是自由保障的充分條件。雖然一國的公民自由與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有某種程度上的關(guān)聯(lián)，但前者并不是后者的決定性因素，確認(rèn)和保護(hù)公民政治權(quán)利與自由的法律制度、經(jīng)濟(jì)社會的制度性安排對公民自由的實(shí)現(xiàn)具有重要影響。這一發(fā)展觀的首創(chuàng)者阿馬蒂亞•森認(rèn)為：財(cái)富和收入固然是人們追求的目標(biāo)，但這些畢竟屬于工具范疇，人類社會的最高價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是以人為本和人類自由的發(fā)展。自由意味著人們享有選擇生產(chǎn)和生活方式的機(jī)會，享有參與選擇的能力。[7]這是由憲法和法律規(guī)定的公民政治權(quán)利與自由界定的。當(dāng)代中國經(jīng)歷了三十多年的快速發(fā)展，取得了舉世公認(rèn)的發(fā)展成就。然而，我國仍然處于發(fā)展的初級階段，而且在發(fā)展過程中面臨著十分緊迫的問題，人口數(shù)量大、資源短缺、生態(tài)環(huán)境惡化、環(huán)境污染嚴(yán)重、貧富分化和社會公平失衡等棘手問題已浮上臺面，使我國發(fā)展目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)增加了新的變數(shù)，確立發(fā)展觀時(shí)面臨更嚴(yán)峻的考驗(yàn)。我們既要發(fā)展經(jīng)濟(jì)使人們擺脫貧困，也要面臨擴(kuò)大公民政治權(quán)利與自由范圍的歷史使命；既要開發(fā)自然資源、發(fā)展經(jīng)濟(jì)，也要考慮人與自然關(guān)系的和諧，將發(fā)展建立在環(huán)境友好的基礎(chǔ)上；既要考慮代內(nèi)公平，讓社會成員能分享發(fā)展帶來的收益，也要考慮代際公平，在不損害后展條件的前提下追求當(dāng)代人的福利?；谶@些考慮，當(dāng)下中國發(fā)展觀的取舍不能采取肯定其一而否定其余的簡單化作法，而應(yīng)該在吸收四種發(fā)展觀各自合理因素的基礎(chǔ)上形成符合我國國情的發(fā)展觀。筆者認(rèn)為，一種令人向往的發(fā)展觀應(yīng)該體現(xiàn)以下幾條指導(dǎo)思想。第一，人的發(fā)展是發(fā)展的終極目的。從本質(zhì)上講，“發(fā)展所指示的乃是一個在特定時(shí)空之下的人和社會共同朝向人的全面自由和完善的社會進(jìn)步過程”。[8]人的自由范圍的拓展是發(fā)展的核心內(nèi)容，人權(quán)的實(shí)現(xiàn)是發(fā)展的最終目的。無論是經(jīng)濟(jì)增長還是政治、文化、教育的發(fā)展，都應(yīng)該以每個人的發(fā)展為目的。第二，經(jīng)濟(jì)增長仍然是發(fā)展的重點(diǎn)內(nèi)容。我國當(dāng)下仍然處于發(fā)展的初級階段，盡管我國國民生產(chǎn)總值在世界上已經(jīng)位居前列，但人均水平仍然處于相當(dāng)?shù)偷乃?。因此，在今后相?dāng)長的時(shí)期內(nèi)，經(jīng)濟(jì)增長仍然處于發(fā)展的重心，占據(jù)極為重要的位置。第三，新發(fā)展觀必須體現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的要求，這要求在經(jīng)濟(jì)增長方式上從以資源消耗為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)增長轉(zhuǎn)變?yōu)橐灾贫葎?chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)增長，將發(fā)展建立在環(huán)境友好的基礎(chǔ)上。同時(shí)，可持續(xù)發(fā)展還應(yīng)該致力于社會公平的實(shí)現(xiàn)，既要使增長成果為同代人所共享，同時(shí)也要充分照顧到后代人的福利，當(dāng)代的發(fā)展不能破壞后代的發(fā)展所依賴的基本資源與環(huán)境條件。沒有公平，就沒有穩(wěn)定，就不可能有可持續(xù)的發(fā)展。從今天的眼光來看，“發(fā)展乃是以人為中心、由人實(shí)行的、朝向人的全面自由發(fā)展的，個人與社會雙向互動的變革與進(jìn)步過程。發(fā)展涉及人和社會賴以生存和完善的各種共同的物質(zhì)制度和精神要素，包括了人和社會共同生活于其中的各種自然環(huán)境的、經(jīng)濟(jì)和、政治的、社會的和歷史文化的諸多方面。”[9]事實(shí)上，在過去三十多年里，我國發(fā)展觀已經(jīng)發(fā)生了多次轉(zhuǎn)變，適時(shí)反映了國際上發(fā)展觀的變化，“以人為本的科學(xué)發(fā)展觀”的確立，體現(xiàn)了其他國家和國際組織在發(fā)展觀問題上的認(rèn)識成果，既有吸收也有超越，對于我國法律與發(fā)展研究具有重要意義。

摘要：互聯(lián)網(wǎng)APP融入民眾生活、工作、娛樂休閑的各個角落，紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)平臺可分為內(nèi)容平臺，如微博、小紅書；電商平臺，如淘寶、京東、拼多多；社交平臺，如微信、快手、抖音。雖然各平臺都是往多元化的方向發(fā)展，但人們?nèi)钥筛鶕?jù)平臺主要內(nèi)容看出各平臺的區(qū)別。2018年直播帶貨興起，數(shù)名帶貨主播成為全網(wǎng)網(wǎng)紅，直播帶貨在各不同類型的平臺迅速崛起，三類平臺都可兼容帶貨直播，2020年疫情更促進(jìn)了直播帶貨的興盛，不只是網(wǎng)紅主播，政府官員也通過直播平臺為當(dāng)?shù)貛ж洝?020年是直播帶貨蓬勃發(fā)展的一年，在此過程中也凸顯了各種法律問題。本文將對直播帶貨的主體、法律關(guān)系進(jìn)行分析，并對直播帶貨案件的法律適用提出淺薄之見。

關(guān)鍵詞：直播帶貨；平臺管理；主播地位；廣告法

一、直播帶貨的現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)購物在中國是主流，也是大趨勢，2020年4月28日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）第45次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，報(bào)告顯示，截至2020年3月，我國網(wǎng)民規(guī)模為9．04億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)64．5%，網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達(dá)7．10億，2019年交易規(guī)模達(dá)10．63萬億元，同比增長16．5%。［1］而直播又是網(wǎng)絡(luò)銷售的一種重要營銷手段。民眾了解直播帶貨大都因?yàn)榭诩t一哥的突然火爆。同時(shí)抖音、快手等平臺的頭部主播也在各平臺人氣高漲，迅速吸粉，最初頭部主播們帶貨的產(chǎn)品有自己的行業(yè)特色，僅限于自己熟知領(lǐng)域的產(chǎn)品，但隨著名氣越來越大，他們帶貨的產(chǎn)品也變得多元化。2020年疫情之后，明星、名人、企業(yè)家、政府官員也加入直播帶貨行列，直播帶貨不再是網(wǎng)紅主播的專利。直播帶貨展現(xiàn)了線下銷售、展示性網(wǎng)絡(luò)銷售無可比擬的優(yōu)勢，比如：價(jià)格優(yōu)惠、互動性強(qiáng)、產(chǎn)品介紹全面、展現(xiàn)體驗(yàn)感、有主播公信力背書。多數(shù)主播都聲稱帶貨產(chǎn)品是全網(wǎng)最低價(jià)，這些都使消費(fèi)者們既消除了信息不對稱的劣勢，又盡享購物樂趣，更能激起消費(fèi)者的購物欲望。［2］帶貨直播繁榮背后，也呈現(xiàn)出了一些亂象：（一）主播入行門檻低。各大平臺主播數(shù)量眾多，且毫無準(zhǔn)入門檻，任何人都可以成為帶貨主播。［3］除了知名的網(wǎng)紅主播外，也有眾多參差不齊的主播，他們無專業(yè)的運(yùn)作團(tuán)隊(duì)，也未接受專業(yè)的營銷培訓(xùn)、法律培訓(xùn)，在直播過程中毫無道德底線和法律底線。（二）主播對產(chǎn)品的了解不深入。部分主播檔期滿，產(chǎn)品多且跨行業(yè)，主播無法對直播的產(chǎn)品進(jìn)行深入的了解，在直播的過程中無法全面、準(zhǔn)確地介紹產(chǎn)品。（三）虛假宣傳、夸大宣傳。一是對銷售情況進(jìn)行虛假宣傳，比如刷單、刷流量，制造熱賣景象，用假信息誤導(dǎo)了消費(fèi)者，促使消費(fèi)者購買。［4］二是對產(chǎn)品本身的來源、成分、功效、品質(zhì)進(jìn)行虛假宣傳，夸大宣傳。（四）維權(quán)困難。產(chǎn)品實(shí)際成分與主播宣傳不一致，到貨產(chǎn)品為假冒偽劣產(chǎn)品，產(chǎn)品質(zhì)量事故頻發(fā)，這說明即使是由知名度的網(wǎng)紅主播的加持，消費(fèi)者也難免遭遇假冒偽劣產(chǎn)品。向誰維權(quán)、如何維權(quán)、維權(quán)依據(jù)是什么，對于普通消費(fèi)者來說并不是件簡單的事情，而直播帶貨的產(chǎn)品大多單價(jià)低，面對專業(yè)、繁瑣、冗長的維權(quán)流程，消費(fèi)者往往認(rèn)為法律維權(quán)耗時(shí)耗力，得不償失，只好自認(rèn)倒霉，長此以往，就會喪失對直播帶貨的信賴。

二、直播帶貨的法律分析

直播帶貨本質(zhì)上是實(shí)現(xiàn)營銷和交易兩個過程。現(xiàn)有的直播模式可分為：第一種，主播以第三方名義介紹推銷某種商品，并收取固定的坑位費(fèi)及根據(jù)成交金額抽取傭金，這也是目前最常見的情形；第二種，品牌方邀請品牌商品的代言人作為主播進(jìn)行銷售；第三，主播帶貨的是其自產(chǎn)自銷的產(chǎn)品，比如眾多的農(nóng)產(chǎn)品帶貨主播，推銷自產(chǎn)的農(nóng)產(chǎn)品。因?yàn)橹辈テ脚_、商家、主播（個人或經(jīng)紀(jì)公司）、用戶的行為糅合在一個過程中，導(dǎo)致大眾無法準(zhǔn)確認(rèn)知直播帶貨的法律關(guān)系。筆者認(rèn)為直播帶貨中存在三層法律關(guān)系：（一）媒介關(guān)系，直播平臺是直播帶貨行為的媒介方，直播平臺與商家、直播平臺與主播、直播平臺與消費(fèi)者都是媒介關(guān)系，直播平臺是媒介方，商家通過委托主播在直播平臺展示、推薦產(chǎn)品，并將店鋪鏈接到直播間供消費(fèi)者下單，直播平臺提供入駐平臺、交易撮合、信息等服務(wù)，供商家、主播與消費(fèi)者開展交易活動，但平臺本身并不進(jìn)行商品交易。直播平臺作為平臺經(jīng)營者，應(yīng)按照《電子商務(wù)法》第二十七條—四十五條的規(guī)定履行核驗(yàn)、登記、建檔、管理等義務(wù)。特殊情況下平臺還要按照第三十八條規(guī)定對平臺經(jīng)營者的侵害消費(fèi)者合法權(quán)益行為承擔(dān)連帶責(zé)任。［5］（二）買賣關(guān)系，商家與消費(fèi)者之間是買賣關(guān)系，不管主播是商家的員工、商家聘請的代言人還是商家委托的網(wǎng)紅主播，商家都會將銷售鏈接展示在直播間，供消費(fèi)者下單交易，主播只是一個促銷員或廣告代言人，消費(fèi)者是與產(chǎn)品的店鋪運(yùn)營者建立的買賣關(guān)系，也就是普通的網(wǎng)絡(luò)購物合同，商家受《民法典-第三編合同》《電子商務(wù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《食品安全法》《廣告法》的規(guī)制。（三）廣告代言關(guān)系。根據(jù)《廣告法》，廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)做推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。自然人一般為明星、專家等，利用自身的吸引力、專業(yè)性說服消費(fèi)者。如此看來，不是所有的主播都是廣告代言人，只有具有一定粉絲量、流量、知名度的網(wǎng)絡(luò)紅人才能算是廣告代言人。比如一家公司在抖音注冊了個人直播間，安排公司的員工進(jìn)行產(chǎn)品介紹和展示，這個直播人員就不能按照廣告代言人對待，而是一個普通的促銷員，類似于實(shí)體商店促銷員。知名網(wǎng)紅主播、明星、專家具有公信力，則應(yīng)按照廣告代言人來對待。一方面，主播在直播過程中對商品或服務(wù)的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價(jià)、曾獲榮譽(yù)等宣傳，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，同時(shí)直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)按照《廣告法》規(guī)定履行廣告者或廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)。

近日，各媒體競相報(bào)導(dǎo)了合資企業(yè)三環(huán)相模新技術(shù)有限公司工會主席唐曉東被解除勞動合同一案，多冠以醒目標(biāo)題“北京第一個被企業(yè)解除勞動關(guān)系的工會主席”。

其實(shí)，工會主席被解除勞動合同或工會主席與用人單位發(fā)生勞動爭議的此案非是第一樁。此案引發(fā)的思考確實(shí)引起了較大的轟動。北京市總工會鄭重表態(tài)：支持唐曉東通過法律程序維護(hù)其合法權(quán)益。9月13日《北京晚報(bào)》報(bào)導(dǎo)：“備受社會關(guān)注的北京首例合資企業(yè)炒掉工會主席一事即將進(jìn)入法律程序。今天上午，唐曉東告訴記者，他將根據(jù)清華大學(xué)憲法與公民權(quán)利中心法律專家的時(shí)間安排，于明天或后天前往海淀法院起訴三環(huán)相模新技術(shù)有限公司。據(jù)了解，今年初，41歲的唐曉東曾以三環(huán)相模新技術(shù)有限公司違反《工會法》及不支付工會經(jīng)費(fèi)為由，到海淀法院起訴，但海淀法院立案庭書面裁定駁回‘違反《工會法》’的起訴，口頭通知不受理‘不支付工會經(jīng)費(fèi)’的起訴。唐曉東是在8月30日被三環(huán)相模新技術(shù)有限公司以“嚴(yán)重失職”為由解除勞動合同的，而他則認(rèn)為該公司是報(bào)復(fù)自己為工人爭取權(quán)益的行為。昨天，本報(bào)記者采訪了這位為工人爭取了不少權(quán)益的工會主席?！?/p>

工會主席因維護(hù)職工權(quán)益而遭到解除勞動合同的惡運(yùn)，這樣的事件發(fā)生在中國是不能不令人憤慨的，這樣的事件竟然發(fā)生在與日本合資的企業(yè)，知情人都清楚，發(fā)生在有日資的企業(yè)此類案件并非首例，這就更加引起了民眾的憤怒之情。但是，情緒不能代替法律，法律也不能相信情緒；法律只相信“法律事實(shí)”。法律事實(shí)是怎樣的呢？從媒體報(bào)導(dǎo)的情況看，我們看到的多是情緒化很濃的當(dāng)事人唐曉東的說明，卻很難看到此糾紛的來龍去脈，即此案的事實(shí)情況。幾費(fèi)周折我們找到了這樣的一則情節(jié)：

去年11月3日，公司以唐曉東向北京一家媒體提供不真實(shí)的公司情況為由，決定解除其職務(wù)，公司貼出《關(guān)于解除唐曉東總務(wù)部經(jīng)理職務(wù)的決定》：解除唐曉東總務(wù)部經(jīng)理職務(wù)，回家待崗。待崗期間，唐曉東應(yīng)認(rèn)真反思，寫出深刻檢查。當(dāng)天下午海淀工會回應(yīng)認(rèn)為唐曉東反映情況屬實(shí)。今年1月9日，經(jīng)過海淀區(qū)勞動部門三方協(xié)調(diào)會，三環(huán)相模公司撤銷原決定，恢復(fù)唐曉東工作崗位，補(bǔ)發(fā)兩個月工資；今年3月，海淀區(qū)衛(wèi)生局在檢查三環(huán)相模公司的集中式供水及生活飲用自備水源井時(shí)，發(fā)現(xiàn)該公司從2002年開始就沒有換發(fā)衛(wèi)生許可證。這期間，唐曉東正擔(dān)任該公司總務(wù)部經(jīng)理的職務(wù)。公司認(rèn)為由于唐的失職給公司帶來經(jīng)濟(jì)損失，三環(huán)相模公司決定解除唐曉東勞動合同。這一情況公司已經(jīng)向上級工會進(jìn)行了匯報(bào)。唐曉東回憶說，正是考慮到公司不合格的飲用水會影響職工健康，他向海淀區(qū)衛(wèi)生局舉報(bào)了公司的飲用水衛(wèi)生不合格的情況。不過沒有想到的是，公司從2002年開始就沒有復(fù)檢和換發(fā)衛(wèi)生許可證。8月30日，公司通知唐曉東被解除職務(wù)，并給唐兩天的時(shí)間交接工作。在該公司交給唐曉東關(guān)于解除勞動合同的通知書上，表明原因是唐在任總務(wù)部經(jīng)理時(shí)存在失職行為。唐曉東承認(rèn)，自己應(yīng)該承擔(dān)未復(fù)檢和換發(fā)衛(wèi)生許可證的責(zé)任。但他表示，自己承擔(dān)的應(yīng)是“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”，由于此事由設(shè)備科專門管理，設(shè)備科的消毒人員應(yīng)承擔(dān)復(fù)檢不合格的責(zé)任。他認(rèn)為，根據(jù)《工會法》，自己不屬于嚴(yán)重過失，不應(yīng)被解除勞動合同。

從上述情節(jié)我們必須要弄清楚的是，公司究竟是解除了唐的“總務(wù)經(jīng)理”的職務(wù)還是解除了唐的“勞動合同”。該案向海淀區(qū)法院提起的訴訟請求就更讓人莫名其妙：“違反工會法”和“不支付工會經(jīng)費(fèi)”。如果用人單位只是解除了唐某的總務(wù)經(jīng)理的“職務(wù)”，那么此案不在法律受理的范疇。因?yàn)檫@完全是用人單位內(nèi)部管理的權(quán)限問題，非法律調(diào)整的對象。如果用人單位解除的是唐某的“勞動合同”，按照法定的勞動爭議處理程序則應(yīng)當(dāng)首先提請勞動爭議仲裁委員會仲裁。

據(jù)報(bào)導(dǎo)的情節(jié)而言，就本案來說，用人單位并沒有說明因唐某維護(hù)職工合法權(quán)益而解除其勞動合同，而是以其擔(dān)任總務(wù)經(jīng)理期間給用人單位造成損失而為由，唐某自己也認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”。那么，以此為由，無論是解除其職務(wù)還是解除其勞動合同，都是冠冕堂皇的。《中華人民共和國勞動法》第二十五條四款規(guī)定，嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的，用人單位可以解除其勞動合同。嚴(yán)重失職和造成利益重大損害，如果法律法規(guī)沒有具體界定，用人單位則具有自由裁量權(quán)?？梢?，以此為由解除唐某的勞動合同也不為過。從《中華人民共和國工會法》的規(guī)定看，根本就沒有關(guān)于不得解除工會主席勞動合同的規(guī)定。工會法第十八條規(guī)定“基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當(dāng)于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任職期的，勞動合同期限自動延長至任職期滿。但是，任職期間個人嚴(yán)重過失或達(dá)到法定退休年齡除外?！贝艘?guī)定是針對工會主席勞動合同是否延長而言的，并非是指不得解除勞動合同。工會法第五十二條規(guī)定：“工會工作人員因履行本法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動合同的”由勞動行政部門責(zé)令恢復(fù)其工作。就本案而言，用人單位并非因唐某“履行職責(zé)”而解除其勞動合同，而是以其失職行為為由。由此可見，運(yùn)用工會法維護(hù)唐某的勞動權(quán)益，并不存在有力的根據(jù)。我們或許可以憑理智或者感情，知道唐某為維護(hù)員工的利益而遭到了打擊報(bào)復(fù)，無論是被解除職務(wù)還是被解除勞動合同，但是，法律只相信“法律事實(shí)”，法官不可以依理智或感情作出案件判決。從“法律事實(shí)”分析，認(rèn)定用人單位對唐某的處理則尚未有明顯的不當(dāng)之處。此案的解決途徑無外乎兩條：一則是本級工會或上級工會依照工會法請求勞動行政部門予以處理，事實(shí)上，對唐某在去年11月被解除職務(wù)的做法，就是采用了這樣的辦法解決的；二則是就唐某被解除勞動合同而提請勞動爭議仲裁，當(dāng)然，如果僅僅是解除其職務(wù)，無論勞動仲裁還是人民法院都不便于受理。

在法學(xué)界尤其在法理學(xué)界地位日益提高。在國際法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動的迅猛沖擊下，我國學(xué)術(shù)界對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究進(jìn)行了積極回應(yīng)。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的形成和發(fā)展

經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的真正結(jié)合始于19世紀(jì)末20世紀(jì)初。當(dāng)時(shí)嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)對社會經(jīng)濟(jì)秩序造成劇烈沖擊，使法律顯得非常蒼白、無力與無能，這促使人們尋求新的法律模式。這就必然要求改變傳統(tǒng)的法學(xué)研究內(nèi)容，改變純粹的邏輯推理式的法律演繹和歸納法，干是在美國興起了法律現(xiàn)實(shí)運(yùn)動，學(xué)界開始真正將經(jīng)濟(jì)學(xué)作為研究法律現(xiàn)象的基礎(chǔ)和工具。這個時(shí)期的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，得益于當(dāng)時(shí)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的興起。

20世紀(jì)60年代是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的初創(chuàng)階段。羅納德。H.科斯1937年在《經(jīng)濟(jì)學(xué)》雜志發(fā)表了《企業(yè)的性質(zhì)》，1960年在《法律與經(jīng)濟(jì)雜志》發(fā)表了《社會成本問題》。這兩篇論文建立了用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語分析法律權(quán)利和責(zé)任的方法，被視為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的“經(jīng)典”。科斯在文章中提出的有關(guān)法和整個法律制度的內(nèi)在經(jīng)濟(jì)邏輯的觀點(diǎn)，被視為“科斯定理”。

1973年，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的集大成者、芝加哥大學(xué)法學(xué)院的理查德？A？波斯納教授出版了他的著作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，這是一部類似于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“百科全書”的經(jīng)典作品，標(biāo)志著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)完整的理論體系的建立。該著作不僅全面吸收了以往對法律經(jīng)濟(jì)分析的各種研究方法和成果，而且將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角從以往的經(jīng)濟(jì)法律領(lǐng)域全面擴(kuò)大到非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在現(xiàn)存的法律體系基礎(chǔ)上構(gòu)建了全面闡述法律的經(jīng)濟(jì)原則的宏大體系。他運(yùn)用新自由主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和方法，對幾乎全部法律部門進(jìn)行了收益分析和評價(jià)，試圖揭示其中的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)邏輯。

從20世紀(jì)90年代以來，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動越來越明顯地呈現(xiàn)出兩種不同的學(xué)術(shù)傾向：一是以波斯納等人為代表的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，他們使新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中得到進(jìn)一步擴(kuò)展和加深運(yùn)用，同時(shí)也在批評質(zhì)疑下對“效率主題”做了一些調(diào)整，以增強(qiáng)假說的現(xiàn)實(shí)性和預(yù)測力；二是逐漸形成了一些非主流學(xué)派，如制度經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派奧地利經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派等。但由于除新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)以外的經(jīng)濟(jì)學(xué)其成熟程度還不能為法律分析提供足夠的工具，因此，這些學(xué)派目前只是提出一些基本的觀念，離系統(tǒng)分析還有相當(dāng)遠(yuǎn)的距離。