一、刑法中的義務(wù)沖突的概念

刑法中的義務(wù)沖突是排除犯罪的一種事由。刑法中的義務(wù)沖突具體是指行為人在面對同時履行兩個以上不相容的義務(wù)時，因履行時間或履行能力的有限性，只能履行其中的某些義務(wù)，而不得已放棄其他義務(wù)的履行，并由此產(chǎn)生刑事法律后果，但行為人的行為不構(gòu)成犯罪，不承擔(dān)刑事責(zé)任的法律現(xiàn)象。

對于刑法中的義務(wù)沖突的概念的把握要注意將其與刑事義務(wù)沖突分開。刑事義務(wù)沖突是指數(shù)個由刑法賦予的義務(wù)，不能同時履行卻須得同時履行的矛盾狀態(tài)。而刑法中的義務(wù)沖突指的是一種排除犯罪性的事由，分清兩者的區(qū)別對于界定刑法中的義務(wù)沖突的范疇，特別是研究道德義務(wù)沖突是否歸屬刑法中的義務(wù)沖突有著極其重要的意義。

二、刑法中的義務(wù)沖突使行為人免責(zé)的依據(jù)

刑法中的義務(wù)沖突之所以有其存在的意義，主要在于它對行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的阻卻效力。那么，它對刑事責(zé)任產(chǎn)生阻卻效力的依據(jù)是什么？對此，國內(nèi)外學(xué)者對此有以下幾種看法：

（一）緊急避險說。該說認(rèn)為，義務(wù)沖突行為是行為人在緊急事態(tài)下不得已實施的一種侵害行為，它是緊急避險的一種特殊形式。該學(xué)說采取此種理論的理由有兩條：一是刑法中的義務(wù)沖突和緊急避險二者出現(xiàn)的情況相同，都是發(fā)生在緊急情況下；二是行為人為了避免較大利益的損失，采取犧牲較小利益的行為，強(qiáng)調(diào)行為人對造成的損害都是出于不愿其發(fā)生，但是無力阻止起發(fā)生的主客觀情形。

一、單位犯罪主體資格否定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定

1999年6月18日最高人民法院通過的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條規(guī)定：“個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處?！?/p>

此司法解釋以設(shè)立單位的目的是否進(jìn)行違法犯罪，或者以單位的主要活動是否實施違法犯罪作為區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。但是對“以犯罪為主要活動”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又沒有作出明確規(guī)定，使得在司法實踐中存在很多不一致的做法。單位是民法上所擬制的權(quán)利義務(wù)主體，其社會活動是由作為其組成人員的自然人實施的，其自身不可能實施所謂單位犯罪行為。但是作為單位組成人員的自然人，一方面是單位組成人員，受制于單位意志；另一方面又是具有自己獨立思想的個人，他可以影響單位意志并作為獨立于單位的社會關(guān)系主體的身份出現(xiàn)，獨立處理自己的事務(wù)。作為單位組成人員的這種雙重身份決定了他的業(yè)務(wù)行為既可能是單位行為，也可能是他個人行為。因此，以設(shè)立單位的目的是否進(jìn)行違法犯罪，或者以單位的主要活動是否實施違法犯罪作為區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，不具有可操作性。

二、“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

2002年7月8日最高人民檢察院通過的《關(guān)于單位有關(guān)人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復(fù)》：“單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第264條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任?！薄杜鷱?fù)》對單位盜竊只規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。至于情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是什么、情節(jié)嚴(yán)重究竟應(yīng)對應(yīng)盜竊罪哪一個量刑檔次，《批復(fù)》未予明確。

對“情節(jié)嚴(yán)重”問題的認(rèn)定，理論界主要存在兩種觀點。一種觀點認(rèn)為：“上述《批復(fù)》可以看作為單位有關(guān)人員組織實施盜竊行為按照個人盜竊處理的成立條件，而不是現(xiàn)行《刑法》第264條中的第二個量刑幅度的條件意義上的量刑情節(jié)。其具體內(nèi)容，一般來說，應(yīng)當(dāng)是指實施盜竊犯罪數(shù)額巨大、影響惡劣、社會危害嚴(yán)重等情形?！绷硪环N觀點認(rèn)為：“《批復(fù)》規(guī)定單位盜竊情節(jié)嚴(yán)重才追究個人的刑事責(zé)任，那么，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)是單位盜竊的起刑點，應(yīng)當(dāng)適用刑法第264條規(guī)定的三年以下有期徒刑。至于情節(jié)嚴(yán)重的具體認(rèn)定，盜竊罪應(yīng)當(dāng)是一個主要參考標(biāo)準(zhǔn)。單位盜竊追究刑事責(zé)任，畢竟是《批復(fù)》作擴(kuò)張解釋的產(chǎn)物，因而，在刑罰適用上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制，不能完全對應(yīng)個人盜竊犯罪的量刑檔次。否則，明顯是違反了罪行相當(dāng)?shù)脑瓌t。在具體操作中，可考慮設(shè)兩個量刑檔次，即情節(jié)嚴(yán)重，在三年有期徒刑量刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，在三年以上有期徒刑量刑?！?/p>

（一）轉(zhuǎn)變刑法的權(quán)利本位思想在此背景下，如何樹立正確的刑法理念，我國刑法泰斗馬克昌在接受記者訪問時，曾提及此問題，馬教授回答到：市場經(jīng)濟(jì)體制下，如要發(fā)展，必須要更新刑法觀念。一要，改變階級斗爭的刑法觀，樹立正確的、健康、良性的社會主義市場服務(wù)的新型刑法觀。從刑法的功能角度來說，要關(guān)注刑法所規(guī)范的行為及維護(hù)社會秩序的同時也要更加關(guān)注社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展及公民合法權(quán)益保障的功能。二要，補(bǔ)充、豐富、完善危害社會生產(chǎn)力發(fā)展的犯罪觀，改變以往傳統(tǒng)的犯罪觀念，將生產(chǎn)力發(fā)展是否受到危害也定為構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。三要，計劃經(jīng)濟(jì)的刑法觀要適應(yīng)社會形式，在此基礎(chǔ)上要更加的發(fā)展與市場經(jīng)濟(jì)想適應(yīng)的刑法觀。鑒于該觀點上，就是要突出強(qiáng)調(diào)刑法的權(quán)利本位觀，由于受各種因素的影響，刑法過于的服從了政治階級，隨著社會的進(jìn)步與發(fā)展，逐漸以政治因素為目的的觀念開始由主位變次位，以民主、人權(quán)為觀念的思想在開始不斷強(qiáng)大，推演出刑法所具有新型的使命，即維護(hù)社會秩序與人權(quán)保障的功能。人們越來越關(guān)注的精神文明與物質(zhì)文明下的人類社會及自我價值的體現(xiàn)，伴隨社會的進(jìn)步，最終的目的就是為了實現(xiàn)個人的全面發(fā)展。為使刑法觀念徹底的改變必須要改變以權(quán)利本位為核心的刑法觀念，這樣才能實現(xiàn)權(quán)利保障、社會秩序的維護(hù)及刑法價值的平衡。

（二）強(qiáng)化刑事法治理念的微觀面陳興良教授談及了他對建立現(xiàn)代刑法理念的三點看法，指出如下，追求法律真實、實現(xiàn)對實質(zhì)理性的建構(gòu)與形式理性的守護(hù)、從實體正義的關(guān)注轉(zhuǎn)向?qū)Τ绦蛘x的關(guān)注。從他的觀點看就是強(qiáng)調(diào)刑事法治，分析研究此問題者，多以宏觀刑事法治的精神與實質(zhì)角度來論述，刑法作為刑事的核心和樞紐，必然要遵守刑事法治的理念，不能單從宏觀角度出發(fā)，也要更多關(guān)注微觀層面上的理念。首先，罪行法定要夯實。刑事法治的前提要件就是罪行法定，它的底線也是罪刑法定，在規(guī)定中要求法無明文規(guī)定不可以定罪、不可以不處罰。以其衍生的一些原則包含禁止類推解釋和類推適用、排斥絕對不定期刑、排斥習(xí)慣法、禁止溯及既往等。由于此原則與權(quán)利本位刑法觀有接連，所以允許類推解釋和類推適用以及從舊兼從輕原則的并存。其次，對程序正義的關(guān)注。我們要以下幾個方面入手“從立法中心主義向司法中心主義的轉(zhuǎn)變、從最高機(jī)關(guān)釋法向法官釋法的轉(zhuǎn)變、從職權(quán)主義訴訟向?qū)怪髁x訴訟的轉(zhuǎn)變、從客觀真實到法律真實的轉(zhuǎn)變?！绷⒎ㄖ行闹髁x向司法中心主義的轉(zhuǎn)變，要有法必依，法治的關(guān)鍵在于司法而不是立法，司法令行禁不止的話，那就可怕了，儼然一片上有政策，下有對策的套路，這不是法治而是人治，因此立法權(quán)的形成對司法領(lǐng)域的司法權(quán)的約束和正義的維護(hù)是法治實現(xiàn)的關(guān)鍵點。最高機(jī)關(guān)釋法向法官釋法的轉(zhuǎn)變，使我們對程序的獨立價值關(guān)注度變高了，司法權(quán)的恰當(dāng)與高效運轉(zhuǎn)對實現(xiàn)法治具有不可磨滅的作用，由于對司法解釋和司法權(quán)的關(guān)注，必然要求我們在法律運作的核心和主體上確立法官的地位，他是國家正義的代表和化身，我們可以通過他們對案件做深入了解，對法律深入剖析，對雙方的陳述與意見的裁決做出明確的判斷，這樣法律才有了鮮活的生命力。職權(quán)主義訴訟向?qū)怪髁x訴訟的轉(zhuǎn)變，訴訟模式的改革在我國已有好長時間了，可在訴訟結(jié)構(gòu)和訴訟模式上依然有很尖銳的矛盾，基于此因，我國的訴訟模式是一種滯后性的無奈結(jié)局，其導(dǎo)致的影響是惡劣的，所以要對其進(jìn)行深層次的改革和總結(jié)，堅持訴審分離的原則下，實現(xiàn)正真的有效的對抗，確立司法與審判為核心的訴訟模式?？陀^真實到法律真實的轉(zhuǎn)變，必須以案件的事情清楚、證據(jù)確實、充分為準(zhǔn)繩，這種對案件客觀目標(biāo)的評定是很高的，恰反映出一個問題來，客觀真實永遠(yuǎn)都是人們向往正義的一種愿望，它的過于理想化和不現(xiàn)實化在法律面前是行不通的，我們不能為了敷衍或形式搞理想來踐踏人權(quán)，這樣是不劃算的。

（三）明確刑法的謙抑性刑法謙抑性，即在對待犯罪的各種社會反應(yīng)機(jī)制中應(yīng)保持刑法的克制性。也就是只把嚴(yán)重危害社會的行為作為犯罪來看待；只有在其他社會規(guī)范、其他處罰方法都不能很好調(diào)整和抗衡以及處罰某一嚴(yán)重危害行為的前提下，才能夠讓刑法來做出相對應(yīng)的處罰。即刑法應(yīng)當(dāng)是控制不法行為的最后一道防線，也就是能用其他法律不用刑法，能用輕刑法不用重刑法來調(diào)整。該原則要求我們必須以三思再三思，謹(jǐn)慎再謹(jǐn)慎的態(tài)度來對待刑法，不能過分的迷信和依賴刑法。著名的刑法學(xué)家李斯特在《德國刑法教科書中》表述了其觀點：即我們在利用法制與犯罪做斗爭的過程中，要想取得好的成果，必須具備兩個要素：一是正確認(rèn)識犯罪的原因；二是正確認(rèn)識國家刑罰可能達(dá)到的效果。這也是刑法發(fā)展中對自身的功能和價值理性反思的結(jié)果?，F(xiàn)今許多國家的刑法謙抑理念有了廣闊的發(fā)展空間和更為恒久的生命力，這離不開刑法的輕刑化、非犯罪化、非監(jiān)禁化在世界范圍內(nèi)的提出。刑法謙抑性跟人的自律性有一定的相似性，那就是圍繞自身的一種自律、自我約束和限制。這種帶有自律性的限制與輕刑化、非犯罪化、非監(jiān)禁化一起已成為指導(dǎo)當(dāng)代各國刑法的重要理念。中國的傳統(tǒng)刑法是比較殘忍的，即使新中國成立后也有著嚴(yán)重的刑法依賴思想和重刑主義傾向，對我們而言更有必要明確刑法謙抑性的理念。我們國家的法律并不健全，現(xiàn)今花花綠綠的社會誘惑性比較大，并且隨著社會的發(fā)展出現(xiàn)一些之前沒有過的新的危害行為，此時切不可腦袋一熱就要修改刑法將其定為新罪。再者，我們國家的死刑偏多，應(yīng)當(dāng)考慮像經(jīng)濟(jì)犯罪、財產(chǎn)犯罪等貪利型犯罪的死刑可視情況適當(dāng)減少。在定罪量刑的時候萬萬不能通過具有類推性質(zhì)的擴(kuò)張釋義來定罪，更為甚者科以重罪。也就是“立法者在權(quán)衡罪與罪之間刑罰的協(xié)調(diào)問題時，不能以兩罪之間較高的法定刑為基準(zhǔn)，而應(yīng)以較低的法定刑為基準(zhǔn)”不然，我國刑法中的法定刑會越來越重。只有這樣才能更有利的推動我們的輕刑化改革，更好的實踐刑法的謙抑性。

本文作者：翟笑梅工作單位：哈爾濱師范大學(xué)政法學(xué)院

【摘要】作為美國刑法中基本概念，犯意的重要性勿庸置疑。但由于犯意本身的特征又直接導(dǎo)致了于犯意的認(rèn)定十分困難和復(fù)雜。只有通過對于犯意證成問題若干理論前提的反思。才能設(shè)定對于意證成這一重大理論問題的研究基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上，借由區(qū)分推定與推論這一對概念范疇，明晰美國刑法中犯意的證成范式。

【關(guān)鍵詞】美國刑法；犯意；證成

總體而言，雖然犯意在不同犯罪階段和不同犯罪樣態(tài)當(dāng)中的表現(xiàn)不一，但“行為無罪，除非內(nèi)心邪惡”（actusnotfacitreumnisimenssitrea）{1}這種表述仍然可以作為美國刑法的主流觀點，而作為例外出現(xiàn)的犯意邊緣化趨勢其實也恰恰從相反的方向證明了前者的有力程度。甚至可以說，美國刑法理論的歷史或許可以表述為犯意證成與證否的歷史，這樣的觀點雖然稍顯偏頗，但絕對深刻。

但從實然的角度而言，我們必須面對的是另外的一個現(xiàn)實問題，即雖然犯意在美國刑法當(dāng)中具有無可辯駁的重要性，但其本身所具有的內(nèi)在特性卻導(dǎo)致我們很難直接對其加以認(rèn)定，于是美國刑法中犯意的證成就成了一個非常棘手，但也無法回避的問題。

一、美國刑法中犯意證成的理論前設(shè)

（一）身心二元模式是否成立

摘要：刑法是規(guī)制行為的法律，是行為刑法。而行為是以心理為基礎(chǔ)的。因此一部刑法能否發(fā)揮它的行為規(guī)制功能，實現(xiàn)保護(hù)社會與保障人權(quán)的雙重效果，它是否符合人的心理規(guī)律就顯得尤為重要。這也是刑法科學(xué)性的要求，它不同于傳統(tǒng)的以價值理念為指導(dǎo)的刑法構(gòu)建。對此，運用心理學(xué)理論對刑法和刑法理論進(jìn)行心理學(xué)分析。關(guān)鍵詞：刑法；心理學(xué)；精神分析

1引言

在馬克思主義的經(jīng)典表述中，法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，是階級斗爭的產(chǎn)物。馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中揭露資產(chǎn)階級法的本質(zhì)時指出:“你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志?！绷袑幵凇秶遗c革命》中也指出:“法律就是取得勝利，掌握政權(quán)的階級的意志的表現(xiàn)?！睂τ诜ǖ倪@種表述，如果我們抽掉其中的階級概念，則可以簡單地表述為:法是意志的體現(xiàn)。在此，法成了一種心理產(chǎn)品，刑法則是這一心理產(chǎn)品的具體類型。而作為人的心理產(chǎn)品之一，刑法的產(chǎn)生與存在就必須遵循基本的心理規(guī)律。在這些心理規(guī)律之中，刑法所必須遵守的第一個心理規(guī)律是刑法緣于人的需要。人的需要是人活動的心理動力源泉。只有人們從內(nèi)心需要刑法，刑法才能產(chǎn)生和存在。

在弗洛伊德那里，人的需要主要緣于兩種本能，即自我保護(hù)的本能(生本能)和毀滅、破壞的本能(死本能)。犯罪是一種對外的破壞與毀滅，從根源上看，它是人的死本能的一種體現(xiàn)。而要阻止犯罪對外界的破壞，則必須有一種抑制力量，這種力量的源泉就是人的生的本能?！吧谋灸芎退赖谋灸芟嗷阂?。死的本能供給自我能量，使其在道德化的超我的命令下壓抑欲望;生的本能則提供了壓抑死的本能的能量，使其不至于沖動地滿足致命的欲望?！毙谭ㄊ菍Ψ缸锏囊种?。從這個角度看，刑法緣于人的自我保護(hù)本能，它是人的生本能對死本能的拋棄與抑制。也正是人的自我保護(hù)本能，才促使了刑法的產(chǎn)生與存在。

2刑法的心理學(xué)基礎(chǔ)

人本主義心理學(xué)家馬斯洛對人的需要進(jìn)行了系統(tǒng)的研究。他將人的需要分為若干層次，基于最低層次的是生理的需要，它是人的一切需要的基礎(chǔ)。只有在生理需要獲得滿足后人才可能進(jìn)一步追求更高層次的需要。作為人的基本需要主要有四類:生理需要、安全需要、愛與歸屬的需要和尊重的需要。這些基本需要的滿足是人類社會存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。而作為最后的法律手段，刑法保護(hù)的就是人的這些基本需要的合理滿足。從現(xiàn)今世界各國刑法規(guī)定的內(nèi)容來看，刑法保護(hù)的無外乎六個方面，即公共安全、社會制度安全、公共道德、社會資源保護(hù)、社會秩序和個體生活。保護(hù)這些基本需要的合理滿足是刑法產(chǎn)生與存在的基礎(chǔ)。

摘要：學(xué)習(xí)刑法絕不是機(jī)械地記憶冰冷的刑法條文，教師講授刑法也絕不是簡單地向?qū)W生解釋刑法條文的含義。刑法格言是刑法學(xué)人智慧的結(jié)晶，在教學(xué)與考核過程中教師如果能夠巧妙地運用好刑法格言，充分發(fā)揮刑法格言在刑法教學(xué)與考核中的獨特作用，則會使教與學(xué)相得益彰，大大提高教學(xué)效果。

關(guān)鍵詞：刑法格言教學(xué)運用教學(xué)效果

0引言

法律格言是法律文化遺產(chǎn)的精華，刑法格言也不例外。在刑法學(xué)理論漫長的發(fā)展過程中，刑法學(xué)前輩們總結(jié)出了很多刑法格言，比如：“沒有法律就沒有犯罪，沒有法律就沒有刑罰”；“緊急時無法律”等等?？梢哉f些膾炙人口的刑法格言無不飽含著刑法學(xué)前輩們的睿智，每一句刑法格言都閃耀著他們偉大的思想的光輝，可以說，他們總結(jié)出來的這些刑法格言都具有相當(dāng)程度的真理性和合理性。刑法學(xué)的教學(xué)不僅僅是簡單地記住刑法條文就萬事大吉，更重要的是要能夠深刻地把握刑法條文背后的刑法原理，掌握刑法條文的真正含義。刑法格言由于其比較容易記憶而且本身又包含豐富的知識源的特點，注定了刑法格言在刑法學(xué)的教學(xué)中大有用武之地，筆者在數(shù)年的刑法學(xué)教學(xué)中，有意識地嘗試這一教學(xué)方法，取得了比較滿意的教學(xué)效果。筆者認(rèn)為，無論是在刑法學(xué)的教學(xué)過程中還是在對學(xué)生的考核中，刑法格言都應(yīng)得到充分的重視與運用。

1刑法格言在教學(xué)中的運用

我們來談一談刑法格言在刑法課堂教學(xué)中的運用問題。刑法格言是刑法理論知識的高度概括，尤其是刑法學(xué)總論知識的精華濃縮，在刑法學(xué)的教學(xué)中，如果能有效地運用刑法格言的教學(xué)方法，往往會收到比較好的教學(xué)效果，就筆者幾年的教學(xué)實踐來看，可以把在教學(xué)中運用刑法格言的教學(xué)方式的良好效果歸結(jié)為這樣幾個方面：

案例教學(xué)法在民族院校開展的必要性及其存在問題

（一）案例教學(xué)法在民族院校刑法教學(xué)開展的必要性我國傳統(tǒng)上的法學(xué)教學(xué)方法主要是“以理解法律含義、傳授法律知識為宗旨的教育模式”。我國刑法的教學(xué)方法也是如此，主要采用“演講式教學(xué)”，教師口若懸河，滔滔不絕，學(xué)生緘默無語，寂靜無聲。學(xué)生處于被動狀態(tài)，教師在教學(xué)中較少考慮學(xué)生的需求，學(xué)生也很難表現(xiàn)出自己的能動性。民族院校法學(xué)專業(yè)的本科教育主要是以培養(yǎng)實用型人才為主，刑法學(xué)教學(xué)過程中實施案例教學(xué)法尤為必要。首先，犯罪現(xiàn)象都是存在于一定的時空條件之下，犯罪原因也具有多樣化的特點，實踐中的刑事案件都是復(fù)雜的，民族地方的刑事案件則更為特殊，它不可能如同刑事法律規(guī)定的那樣單一化，如果只是注重理論的基本掌握，忽視靈活運用，學(xué)生面臨實際則無所適從。［2］其次，我國處于暢行法治的時代，法律條文的數(shù)量正以令人震驚的速度增長，其修改和變化的速度同樣令人目不暇接，把所有現(xiàn)行刑事法律條文及其解釋的知識都傳授給學(xué)生不現(xiàn)實。同時，國家介于政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素賦予民族地方自治權(quán)，刑法在民族地方的貫徹執(zhí)行還需要顧及民族地區(qū)特殊情況，可以變通實施，其實施中需要考慮社會危害性等因素，此需要透徹理解刑法的精神，案例教學(xué)可以將民族地方刑事案例引入教學(xué)，以便了解對民族地方情況。（二）案例教學(xué)法在民族院校刑法學(xué)教學(xué)中存在的問題刑法學(xué)的“原理”“原則”“制度”規(guī)范等來自于社會實踐，又指導(dǎo)社會實踐。刑法學(xué)教學(xué)必須緊密聯(lián)系我國立法、司法實踐，聯(lián)系實際越多，學(xué)生對知識理解越深刻，越容易接受。雖然各大院校都提出進(jìn)行刑法教學(xué)改革，并聲稱將案例教學(xué)法已經(jīng)運用于實際教學(xué)，然而事實不盡如此，部分院校在案例教學(xué)法的實踐過程中存在大量問題，民族院校則不能脫俗。1．將案例教學(xué)法理解為講授中的舉例說明。在法學(xué)教育改革中，多個學(xué)校提倡案例教學(xué)法，但是在教學(xué)過程中部分教師對于案例教學(xué)認(rèn)識存在偏差，在教學(xué)實踐中誤認(rèn)為舉例說明就是案例教學(xué)法。案例教學(xué)法是由老師提供案例，由學(xué)生做好充分準(zhǔn)備，從而對案例進(jìn)行分析討論，激發(fā)學(xué)生的思維，提高學(xué)生運用法律的能力。舉例說明法是在講授教學(xué)中，通過教師系統(tǒng)講授法律理論和規(guī)則之后分析相關(guān)案例，由教師進(jìn)行案例講解或者由教師積極主動地指導(dǎo)學(xué)生分析案例，這種教學(xué)方式實質(zhì)上還是解釋法律理論和規(guī)則，難以培養(yǎng)學(xué)生獨立分析和解決問題的能力。2．無視教材內(nèi)容，盲目實施案例教學(xué)。教材內(nèi)容是教學(xué)方法的直接對象，選擇教學(xué)方法，必須根據(jù)教材的內(nèi)容和特點。在教學(xué)改革的過程中，案例教學(xué)法是教改的重要部分，但是并非所有的科目和課程全部內(nèi)容都適合于案例教學(xué)。刑法學(xué)是應(yīng)用性學(xué)科，但具有特殊性，其是由總論和分論兩個部分構(gòu)成，總論是全部刑法理論的基礎(chǔ)和核心，也是比較原則和概括化的內(nèi)容，應(yīng)該先從概念、特征原理，原則部分開始，只有掌握了基本理論，才能進(jìn)行法律解析。在刑法總論部分盲目開展案例教學(xué)，會形成老師問，學(xué)生不能答，事實上成為了老師的一言堂，根本無法體現(xiàn)案例教學(xué)法的真諦。3．無視學(xué)生情況，全面推行案例教學(xué)法。學(xué)生是教學(xué)方法的實質(zhì)對象，教學(xué)應(yīng)依學(xué)生實際情況來安排，實行因材施教。教師授課的目的是為了使學(xué)生獲得知識，提高其自身的素質(zhì)。案例教學(xué)法是完全脫離教師的講授，由學(xué)生通過對案例的討論分析和對教師的提問獲解決案例問題的知識和能力，所以這種方法對學(xué)生的要求也比較高，老師要有意識的對學(xué)生進(jìn)行思維訓(xùn)練和培養(yǎng)，逐步培養(yǎng)法學(xué)思維。對于民族院校的學(xué)生更是如此，如果老師不考慮學(xué)生實際情況盲目實施案例教學(xué)法則根本無法發(fā)揮其真實意義，反而使學(xué)生無所適從，不知所終，從而引發(fā)對個人能力的質(zhì)疑，產(chǎn)生自卑心理，不利于他們的心理健康，更就無法談及激發(fā)興趣。

案例教學(xué)法在民族院校刑法教學(xué)中的實踐

高校教學(xué)方法改革如火如荼開展促進(jìn)了案例教學(xué)法的實施，其通過活生生的案例調(diào)動學(xué)生分析的精神和思考的興趣，它的互動性、啟發(fā)性和創(chuàng)造性培養(yǎng)了學(xué)生運用法律解決實際法律問題的能力，激發(fā)了他們的創(chuàng)新性思維。民族院校實施案例教學(xué)法需要細(xì)致的思考，量力而行。（一）教學(xué)的課前準(zhǔn)備1．教師要根據(jù)教學(xué)內(nèi)容和學(xué)生的實際情況選擇刑事案例。案例教學(xué)法的案例的選擇至關(guān)重要，其可來自案例教材，甚至報紙、雜志、電視臺和網(wǎng)絡(luò)等媒體，也可以由民族院校老師自己編制。民族院校學(xué)生程度不同，斟酌選擇案例，充分調(diào)動每個學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動性，激發(fā)學(xué)習(xí)興趣。通過典型性案例鞏固基本理論；通過具有深度和難度的啟發(fā)性案例鍛煉和提高學(xué)生思考的廣度和深度；通過現(xiàn)實熱點性案例引起學(xué)生濃厚的學(xué)習(xí)興趣，如刑法中熱點的許霆案件、貴州習(xí)水的嫖宿幼女案、躲貓貓案件、湄公河慘案等，既可以豐富教學(xué)內(nèi)容，活躍課堂氣氛，又可潛移默化的培養(yǎng)學(xué)生信息素質(zhì)和分析能力。2．根據(jù)刑法教學(xué)目標(biāo)和案例的內(nèi)容確定問題。案例準(zhǔn)備好后，教師應(yīng)當(dāng)研究供學(xué)生討論的案例。根據(jù)民族院校各班具體情況巧妙設(shè)置問題，考慮案件定性可能引發(fā)的爭議，掌控全局。既要隨時解決學(xué)生提出的問題，又不能讓學(xué)生遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離教學(xué)內(nèi)容，放任自流，同時考慮到各個學(xué)生的不同程度，有針對性的提問。題目選擇上要具有一定的啟發(fā)性、誘導(dǎo)性、可爭辯性，誘導(dǎo)學(xué)生展開討論、促進(jìn)爭辯，從而進(jìn)一步深化所學(xué)刑法理論知識。3．根據(jù)教學(xué)資源和學(xué)生人數(shù)來布置案例。問題設(shè)置好后，需要把案例提前展示給學(xué)生，以便學(xué)生有充分的時間去查閱刑法資料、深入思考。在此過程中，教師需要告知學(xué)生必讀的材料及其具體的組織方式。案例教學(xué)是師生互動的過程，學(xué)生參與程度與參與質(zhì)量是案例教學(xué)法成功與否的關(guān)鍵，參與前的準(zhǔn)備非常關(guān)鍵。［2］教師要根據(jù)教學(xué)目標(biāo)、案例案情、學(xué)生人數(shù)、教學(xué)環(huán)境等確定具體采取的組織形式。（二）案例教學(xué)的課堂組織1．引導(dǎo)發(fā)言。刑法案例教學(xué)成功的關(guān)鍵在于學(xué)生發(fā)言，教師要以學(xué)生為主，引導(dǎo)學(xué)生多方面、多角度分析案件，組織學(xué)生討論、辯論，鼓勵學(xué)生提出獨立見解。根據(jù)學(xué)生的情況采取不同引導(dǎo)策略，對思維敏捷，表達(dá)清晰的學(xué)生提出質(zhì)疑，深化刑法理論問題；對反應(yīng)慢，表達(dá)能力普通的學(xué)生及時提示，提高每個層級學(xué)生的理論水平與實際分析能力。對發(fā)言的同學(xué)積極肯定，引導(dǎo)他們暢所欲言，不輕易對某一問題下結(jié)論，給學(xué)生自由發(fā)揮的空間。討論中老師可以隨機(jī)設(shè)定提問，控制討論主題，有針對性的誘導(dǎo)學(xué)生思考，鼓勵主動發(fā)言，避免冷場。2．教師點評。精辟的點評對案例教學(xué)起到了“畫龍點睛”的作用。點評可以穿插在案例討論過程中，也可以對某個學(xué)生的發(fā)言情況做簡要評論，還可以在案例討論結(jié)束時進(jìn)行總結(jié)點評，包括對討論情況的客觀評價、罪與非得罪分析評判。對總體情況的評價涉及到刑法理論問題和具體表達(dá)方式的全面評價，并提出問題引導(dǎo)課后思考；對案例的分析，既要給出案例結(jié)論和相應(yīng)的依據(jù)，又要結(jié)合法律理念對該罪進(jìn)行評判。最終達(dá)到掌握刑法基本理論，鍛煉法律思維的目的。（三）案例教學(xué)的課后綜述案例教學(xué)的課后綜述是案例討論的總結(jié)，即對思考和實踐的結(jié)果進(jìn)行歸納總結(jié)，通過小論文方式進(jìn)行。小論文是案例教學(xué)的后續(xù)環(huán)節(jié)，是不可缺少的重要環(huán)節(jié)。［3］通過撰寫小論文，使學(xué)生將一些尚不成熟的想法通過寫作進(jìn)一步論證成熟，誘導(dǎo)學(xué)生對課堂上言猶未盡的刑法理論進(jìn)一步思考，拓展思維空間，還可以提高學(xué)生的寫作能力。教師可以就小論文的選題切入點、論證的完善度、研究的深入化進(jìn)行考核評價，作為平時成績。通過此過程提高學(xué)生的綜合能力，培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力和創(chuàng)新意識?！巴椒ú蛔阋宰孕小保绻挥蟹梢?guī)則，而沒有適用規(guī)則的高素質(zhì)人才，規(guī)則之治就是空中樓閣。民族地方法律人才的培養(yǎng)是我國民族地方法制現(xiàn)代化建設(shè)的根本，案例教學(xué)法可以在很高的程度上鍛煉和提升民族院校學(xué)生實際應(yīng)用法律的能力。盡管我國是成文法國家，傳統(tǒng)的講授式教學(xué)方法根深蒂固，還不具備完全移植英美國家的案例教學(xué)法的土壤和基礎(chǔ)。［4］但是我們可以借鑒和吸收英美國家案例教學(xué)法的合理內(nèi)容，結(jié)合我國的傳統(tǒng)教學(xué)方法，不斷創(chuàng)新和完善刑法教學(xué)方法，以期增加民族地區(qū)學(xué)生學(xué)習(xí)的樂趣、深度和廣度，為民族地區(qū)培養(yǎng)更為專業(yè)化的法律人才。

本文作者：王亞妮黃軍鋒工作單位：西藏民族學(xué)院

關(guān)鍵詞:區(qū)際刑法;跨境犯罪;刑事管轄權(quán)沖突;刑事司法協(xié)助

內(nèi)容提要:當(dāng)今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀,因而區(qū)際刑事法律沖突不可避免,中國區(qū)際刑法應(yīng)運而生。中國區(qū)際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權(quán)沖突,并有效地開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。中國區(qū)際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規(guī)定、刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助五個方面的內(nèi)容,因而具有獨立的對象、內(nèi)容。關(guān)于中國區(qū)際刑法的研究也具有獨立的方法,中國區(qū)際刑法具有獨立學(xué)科的屬性。

一、中國區(qū)際刑法問題的產(chǎn)生

區(qū)際刑法的問題既可以產(chǎn)生于某一個聯(lián)邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產(chǎn)生于分裂的國家,如未統(tǒng)一前的德意志聯(lián)邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區(qū)際刑法的主要兩種模式。當(dāng)然,這并不是說在香港、澳門兩地區(qū)未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區(qū)與大陸刑事法律的沖突與協(xié)調(diào)問題,而是說,這種沖突與協(xié)調(diào)問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現(xiàn)得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀(jì)90年代中期發(fā)生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴(yán)重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴(yán)厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區(qū)之間的法律沖突是客觀存在的。

隨著香港、澳門以及臺灣地區(qū)與中國大陸之間經(jīng)濟(jì)文化交往的加深,特別是在香港、澳門回歸祖國大陸、建立特別行政區(qū)之后,在中國范圍內(nèi),一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內(nèi)地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關(guān)注,因為刑事犯罪對當(dāng)?shù)氐纳鐣刃蛴兄鴩?yán)重乃至根本性的侵犯,當(dāng)?shù)厮痉ú块T通常都會給予充分的重視和嚴(yán)厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務(wù)和負(fù)擔(dān),乃至?xí)婕罢紊系呢?zé)任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學(xué)者的積極關(guān)注與認(rèn)真研究。這也是當(dāng)前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權(quán)沖突等司法實務(wù)面臨的急切任務(wù),中國區(qū)際刑法問題由此產(chǎn)生。

二、中國區(qū)際刑法研究狀況

摘要：以往司法機(jī)關(guān)和金融機(jī)構(gòu)在處理金融詐騙案件時，多傾向于作為經(jīng)濟(jì)糾紛處理。論文由于經(jīng)濟(jì)制裁手段的滯后性及緩和性，結(jié)果往往是贏了官司卻無法挽回?fù)p失。但如果從刑法的角度來防范和調(diào)控金融詐騙案件，就可能會收到較為理想的效果。但金融詐騙罪的成立必須以非法占有為目的作為其主觀要件。對“以非法占有為目的”的認(rèn)定應(yīng)該根據(jù)客觀情況以綜合考量。

關(guān)鍵詞：金融詐騙；刑法；非法占有

一、金融詐騙案件并不一定只是經(jīng)濟(jì)糾紛

在現(xiàn)實中，金融詐騙案件大多數(shù)作為經(jīng)濟(jì)糾紛來處理。一般而言，受害人或受害單位向法院的經(jīng)濟(jì)庭起訴實施金融詐騙的人，法院最后雖然判決被告人敗訴，但此時被告人早已揮霍或轉(zhuǎn)移走了詐騙的財物。結(jié)果不僅使受害人無法追回經(jīng)濟(jì)損失，反而耗費了漫長的訴訟時間以及昂貴的訴訟費用和律師費用等。

實際上，很多金融詐騙的案件，并不僅僅是一種單純的經(jīng)濟(jì)糾紛，而可能已經(jīng)觸犯了刑法關(guān)于金融詐騙罪的規(guī)定。將金融詐騙的犯罪行為按照經(jīng)濟(jì)糾紛來處理，不僅使犯罪分子輕易地逍遙法外，有損刑法的權(quán)威，而且還讓犯罪分子充分利用經(jīng)濟(jì)制裁手段的滯后性和緩和性的弱點，從容地游離于刑法與經(jīng)濟(jì)法的空隙之間，保留住了詐騙的果實。相反，如果用刑法來處理金融詐騙案件，不僅使犯罪行為“罪有應(yīng)得”，而且會減少受害人或受害單位的訴訟成本，提高司法效率。

司法部門之所以將現(xiàn)實中發(fā)生的大量的金融詐騙案件簡單地界定為經(jīng)濟(jì)糾紛，畢業(yè)論文主要原因有兩個：第一，受傳統(tǒng)刑法理論的影響，認(rèn)為“對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法”。所以，對于金融詐騙首先應(yīng)該考慮運用經(jīng)濟(jì)法的手段來處理。第二，沒有從法益侵害和具體構(gòu)成要件符合性的角度對金融詐騙的性質(zhì)進(jìn)行具體的分析，其結(jié)果不僅模糊了刑法作為公法的意義，而且也使刑法保護(hù)法益的目的流于口頭。

論文關(guān)鍵詞：個人信息刑法保護(hù)犯罪

論文內(nèi)容摘要：本文從學(xué)理解釋的角度，對個人信息犯罪構(gòu)成的有關(guān)刑法規(guī)定進(jìn)行了解釋，以有利于司法實踐對個人信息犯罪的認(rèn)定。

侵犯公民個人信息罪是指侵犯公民個人信息情節(jié)嚴(yán)重的行為。目前，在我國，非法使用個人信息或非法獲取公民個人信息并以公民個人信息進(jìn)行非法營利的行為十分猖獗，加強(qiáng)包括刑法在內(nèi)的一切法律手段對個人信息進(jìn)行包括是非常必要的。全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（七）》，其中第七條規(guī)定重新規(guī)定了侵犯公民個人信息罪的內(nèi)容，是我國加強(qiáng)個人信息法律保護(hù)的體現(xiàn)。因此，研討理論上如何解釋刑法修正案（七）第七條具有重要的實踐意義。

侵犯公民個人信息罪的法益

刑法法益就是被犯罪行為所侵害的利益。刑法的目的是保護(hù)法益，反過來說明犯罪的本質(zhì)是侵犯法益。侵犯公民個人信息罪的法益就是公民的個人信息權(quán)。個人信息權(quán)利是人格權(quán)的一部分。某種事物之所以值得刑事法律加以保護(hù)必然是其承載了重要的利益。個人信息值得法律加以保護(hù)的原因是其承載了重要的人格利益。人的利益或人權(quán)是現(xiàn)代法律所保護(hù)的重要客體，而人格權(quán)又是人權(quán)的最為基本的組成部分。就個人信息與人格權(quán)相聯(lián)系的角度而言，個人信息是人格的外在表現(xiàn)形式，對人格權(quán)的侵害往往是通過對個人信息的侵害加以實現(xiàn)的。人格權(quán)的內(nèi)容包括：其一，人格獨立；其二，人格自由；其三，人格尊嚴(yán)。個人信息不受他人非法干涉、支配和控制是人格獨立的必然要求。個人信息不受他人非法干涉、支配和控制為人格自由及其自由發(fā)展提供了空間，如果個人信息被隨意侵害，人格的自由便無立錐之地。

侵犯公民個人信息罪的客觀要件