本文作者：高克明

我國(guó)新憲法頒布以來(lái),法學(xué)界對(duì)于它所規(guī)定的立法體制有不同的看法,有的認(rèn)為是一級(jí)立法體制,有的認(rèn)為是兩級(jí)立法體制,還有的認(rèn)為是多級(jí)立法體制或者是多層次立法體制?！度嗣袢?qǐng)?bào)》曾于1983年8月19日第五版報(bào)道過(guò)這些看法,并認(rèn)為一級(jí)立法體制和兩級(jí)立法體制看法分歧的焦點(diǎn)在于如何看待地方性法規(guī)。我認(rèn)為這些看法都有一定道理,都從不同角度說(shuō)明了我國(guó)新憲法是具有中國(guó)特色的新的立法體制的體現(xiàn)。

法是由國(guó)家制定或認(rèn)可,體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志,由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范的總和。這個(gè)“總和”,按照現(xiàn)行憲法規(guī)定,應(yīng)該包括憲法、‘基本法律、其他法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治條例和單行條例。直接制定和擬定這些法的規(guī)范性文件的機(jī)關(guān),包括全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì),[II務(wù)院,省、直轄市和民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)。如果因此得出結(jié)論,我國(guó)實(shí)行的是中央和地方兩級(jí)立法體制,或者是中央權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、省級(jí)地方權(quán)力機(jī)關(guān)、民族自治機(jī)關(guān)多級(jí)或多層次立法體制,那么,這些看法是著眼于有權(quán)做具體立法工作、擬定法的規(guī)范性文件的國(guó)家機(jī)關(guān),認(rèn)為什么機(jī)關(guān)能夠擬定出法的規(guī)范性文件,什么機(jī)關(guān)就有立法權(quán)。我認(rèn)為這種看法只是看到了事物的一個(gè)方面。另一個(gè)方面,甚至是主要方面,還需要進(jìn)一步研究立法權(quán)的標(biāo)志。所謂立法權(quán),大家公認(rèn)是指國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定、修改或廢止法律和確定其他法的規(guī)范性文件的權(quán)力。我認(rèn)為立法權(quán)的標(biāo)志主要的不是表現(xiàn)為擬定法的規(guī)范性文件的是哪些機(jī)關(guān),而是表現(xiàn)為能夠最終確立或廢止法的規(guī)范性文件的權(quán)力。正因?yàn)槿绱?新憲法才在第五十八條中明確規(guī)定:“全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)。”除此之外,沒(méi)有任何條款規(guī)定其他任何機(jī)關(guān)可以“行使國(guó)家立法權(quán)”。全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)行使國(guó)家立法權(quán),并不獨(dú)攬國(guó)家的一切立法工作,不包辦一切法的規(guī)范性文件的制定,而是實(shí)行原則性與靈活性相結(jié)合,直接行使立法權(quán)與授權(quán)性行使立法權(quán)相結(jié)合的辦法。從直接行使立法權(quán)來(lái)看,全p勸人大修改憲法、制定和修改簽本法律,不受任何機(jī)關(guān)干涉,直接表現(xiàn)出最高權(quán)力,全國(guó)人大常委會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由一全國(guó)人大制定的法律以外的其他法律,不需要呈報(bào)其他機(jī)關(guān)審批或備案就直接產(chǎn)生效力。從授權(quán)性行使立法權(quán)來(lái)看,雖然憲法條文沒(méi)有“授權(quán)”或“授權(quán)性”的字眼,更沒(méi)有說(shuō)由誰(shuí)來(lái)授權(quán),但是,憲法是全國(guó)人大制定和修改的,憲法規(guī)定的各種職權(quán)都是由全國(guó)人民代表大會(huì)代表全國(guó)各族人民的意志和利益授予的。我國(guó)是十億人口的大國(guó),各地區(qū)、各民族的具體情況千差萬(wàn)別,如果具體的立法工作統(tǒng)統(tǒng)集中在最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān),就不能發(fā)揮和調(diào)動(dòng)地方的積極性,就會(huì)統(tǒng)得過(guò)死,照顧不了各地區(qū)、各民族的許多特點(diǎn),不能及時(shí)制定有關(guān)的法規(guī)和條例,不利于社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。另一方面,立法權(quán)需要統(tǒng)一、集中,避免法出多門、各自為法。所以,立法大權(quán)由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)統(tǒng)一掌握,具體的立法工作則大量地劃分出來(lái),授權(quán)給最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)、省、直轄市和民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)去做,由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)總把關(guān),實(shí)行監(jiān)督,’擁有撤銷權(quán)。具體表現(xiàn)是:

一、國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律可以制定行政法規(guī),決定和命令;全國(guó)人大常委會(huì)則有權(quán)撤銷其與憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。

二、省、直轄市人民代表大會(huì)在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下可以制定地方性法規(guī),但必須報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案,全國(guó)人大常委會(huì)亦有撤銷權(quán)。

三、民族自治地方的人民代表大會(huì)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)可以制定自治條例和單行條例,但自治區(qū)的自治條例和單行條例,必須報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后才生效,全國(guó)人大常委會(huì)擁有撤銷權(quán);自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例,必須報(bào)省或者自治區(qū)的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效,并報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案。從以上分析中,我認(rèn)為可以得出結(jié)論:我國(guó)最終確立或廢止法的規(guī)范性文件的權(quán)力,只屬于最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān),即全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)。從立法權(quán)的主要標(biāo)志來(lái)看,我國(guó)實(shí)行的是一級(jí)立法體制。我國(guó)現(xiàn)行憲法規(guī)定的立法體制是一種具有中國(guó)特色的新型的立法體制。它突破了人們一般習(xí)慣上理解的那種一級(jí)、兩級(jí)或多級(jí)、多層次立法體制的模式。它是從我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)情出發(fā),以適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)需要為目的,總結(jié)了過(guò)去的經(jīng)驗(yàn),研究了各種立法體制,以通常所說(shuō)的一級(jí)立法體制為基礎(chǔ),兼有兩級(jí)或多層次立法體制的某些特點(diǎn),不妨稱之為中國(guó)式的立法體制。如果要說(shuō)它屬于什么級(jí),那就可以說(shuō)是中國(guó)式的一級(jí)立法體制。中國(guó)式立法體制,與資本主義國(guó)家(無(wú)論是聯(lián)邦制或單一制國(guó)家)的立法體制比較,有本質(zhì)的區(qū)別,在表現(xiàn)形式上也獨(dú)具一格,在這里就不多談了。

本文作者：高克明

從直接行使立法權(quán)來(lái)看,全p勸人大修改憲法、制定和修改簽本法律,不受任何機(jī)關(guān)干涉,直接表現(xiàn)出最高權(quán)力,全國(guó)人大常委會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由一全國(guó)人大制定的法律以外的其他法律,不需要呈報(bào)其他機(jī)關(guān)審批或備案就直接產(chǎn)生效力。從授權(quán)性行使立法權(quán)來(lái)看,雖然憲法條文沒(méi)有“授權(quán)”或“授權(quán)性”的字眼,更沒(méi)有說(shuō)由誰(shuí)來(lái)授權(quán),但是,憲法是全國(guó)人大制定和修改的,憲法規(guī)定的各種職權(quán)都是由全國(guó)人民代表大會(huì)代表全國(guó)各族人民的意志和利益授予的。我國(guó)是十億人口的大國(guó),各地區(qū)、各民族的具體情況千差萬(wàn)別,如果具體的立法工作統(tǒng)統(tǒng)集中在最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān),就不能發(fā)揮和調(diào)動(dòng)地方的積極性,就會(huì)統(tǒng)得過(guò)死,照顧不了各地區(qū)、各民族的許多特點(diǎn),不能及時(shí)制定有關(guān)的法規(guī)和條例,不利于社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。另一方面,立法權(quán)需要統(tǒng)一、集中,避免法出多門、各自為法。所以,立法大權(quán)由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)統(tǒng)一掌握,具體的立法工作則大量地劃分出來(lái),授權(quán)給最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)、省、直轄市和民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)去做,由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)總把關(guān),實(shí)行監(jiān)督,’擁有撤銷權(quán)。具體表現(xiàn)是:一、國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律可以制定行政法規(guī),決定和命令;全國(guó)人大常委會(huì)則有權(quán)撤銷其與憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。二、省、直轄市人民代表大會(huì)在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下可以制定地方性法規(guī),但必須報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案,全國(guó)人大常委會(huì)亦有撤銷權(quán)。三、民族自治地方的人民代表大會(huì)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)可以制定自治條例和單行條例,但自治區(qū)的自治條例和單行條例,必須報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后才生效,全國(guó)人大常委會(huì)擁有撤銷權(quán);自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例,必須報(bào)省或者自治區(qū)的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效,并報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案。

從以上分析中,我認(rèn)為可以得出結(jié)論:我國(guó)最終確立或廢止法的規(guī)范性文件的權(quán)力,只屬于最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān),即全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)。從立法權(quán)的主要標(biāo)志來(lái)看,我國(guó)實(shí)行的是一級(jí)立法體制。我國(guó)現(xiàn)行憲法規(guī)定的立法體制是一種具有中國(guó)特色的新型的立法體制。它突破了人們一般習(xí)慣上理解的那種一級(jí)、兩級(jí)或多級(jí)、多層次立法體制的模式。它是從我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)情出發(fā),以適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)需要為目的,總結(jié)了過(guò)去的經(jīng)驗(yàn),研究了各種立法體制,以通常所說(shuō)的一級(jí)立法體制為基礎(chǔ),兼有兩級(jí)或多層次立法體制的某些特點(diǎn),不妨稱之為中國(guó)式的立法體制。如果要說(shuō)它屬于什么級(jí),那就可以說(shuō)是中國(guó)式的一級(jí)立法體制。中國(guó)式立法體制,與資本主義國(guó)家(無(wú)論是聯(lián)邦制或單一制國(guó)家)的立法體制比較,有本質(zhì)的區(qū)別,在表現(xiàn)形式上也獨(dú)具一格,在這里就不多談了。

中國(guó)式立法體制,較之其他社會(huì)主義國(guó)家立法體制也有顯著特色。蘇聯(lián)1936年憲法第三十二條規(guī)定:“蘇聯(lián)立法權(quán),專由蘇聯(lián)最高蘇維埃行使之?！庇衷诘谖迨艞l中規(guī)定:“加盟共和國(guó)最高蘇維埃為該加盟共和國(guó)唯一立法機(jī)關(guān)?！睆倪@種規(guī)定來(lái)看,可以說(shuō)是兩級(jí)立法體制。所謂“專由”、“唯一”是指聯(lián)邦中央和加盟共和國(guó)各由其最高權(quán)力機(jī)關(guān)行使立法權(quán),不能有第二個(gè)立法機(jī)關(guān)。顯然中國(guó)式立法體制與蘇聯(lián)的立法體制迥然不同。其他社會(huì)主義國(guó)家實(shí)行的大都也是一級(jí)立法體制。例如羅馬尼亞憲法第四十二條規(guī)定:“大國(guó)民議會(huì),即最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān),是羅馬尼亞社會(huì)主義共和國(guó)的唯一立法機(jī)關(guān)?！钡乱庵久裰鞴埠蛧?guó)憲法第四十八條規(guī)定:“人民議院是德意志民主共和國(guó)唯一的立憲和立法機(jī)關(guān)?！背r民主主義人民共和國(guó)憲法第七十三條規(guī)定:“只有最高人民會(huì)議才能行使立法權(quán)?！敝袊?guó)式立法體制則不同,它是在最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)中有兩個(gè)層次即兩個(gè)立法機(jī)關(guān)。南斯拉未有自己的特點(diǎn),實(shí)行兩級(jí)、兩院立法體制。由聯(lián)邦中央與自治共和國(guó)、自治省兩級(jí)立法,而聯(lián)邦議會(huì)中的兩院,共和國(guó)和省院都具有一定范圍內(nèi)的平行式的立法權(quán)。我國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)不是兩院,全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的立法權(quán)也不是平行分工,而是全國(guó)人大有權(quán)“改變或者撤銷全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定。”這與南斯拉夫的兩院立法也是顯然不同的。

中國(guó)式立法體制的特色,是在長(zhǎng)期革命和建設(shè)實(shí)踐中逐步創(chuàng)造出來(lái)的,它不依賴于任何模式?；仡櫧▏?guó)初期,起臨時(shí)憲法作用的《共同綱領(lǐng)》,由于其特殊的歷史條件,缺乏經(jīng)驗(yàn),對(duì)于立法體制,未作’明確規(guī)定。在實(shí)踐中,是全國(guó)政協(xié)(臨時(shí)代行全國(guó)人大職權(quán))、中央人民政府委員會(huì)、大行政區(qū)都有立法權(quán)。1954年憲法,在總結(jié)建國(guó)初期法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,仿效了一些社會(huì)主義國(guó)家的辦法,采用了佳一的立法機(jī)關(guān)”的模式,把立法權(quán)集中在全國(guó)人民代表大會(huì),同時(shí)規(guī)定全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)制定法令;國(guó)務(wù)院可以規(guī)定行政措施、決議命令,地方人大可以通過(guò)和決議;民族自治機(jī)關(guān)可以制定自治條例和單行條例。新憲法以54年憲法為基礎(chǔ),總結(jié)了三十多年來(lái)法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn),特別是總結(jié)了黨的十一屆三中全會(huì)以來(lái)法制改革的經(jīng)驗(yàn),規(guī)定了新的立法體制,打破了“唯一立法機(jī)關(guān)”的框框,既不同于蘇聯(lián)式的兩級(jí)立法,又相異于南斯拉夫的兩院立法,也區(qū)別于羅馬尼亞、民主德國(guó)、朝鮮等國(guó)的一級(jí)立法,而是規(guī)定全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)行使國(guó)家立法權(quán),開(kāi)創(chuàng)了社會(huì)主義國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)擁有立法權(quán)的先例。并且,對(duì)于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定,無(wú)論在權(quán)限上、稱謂上、彼此之間的關(guān)系上都規(guī)定得十分鮮明、確切和恰當(dāng),既符合現(xiàn)階段我國(guó)國(guó)情,又適應(yīng)今后發(fā)展的需要,內(nèi)容的科學(xué)性和條文的規(guī)范性都是很好的。

本文作者：黃湘工作單位：西南政法學(xué)院

1982年12月4日,五屆人大五次會(huì)議通過(guò)并公布施行了新的《中華人民共和國(guó)憲法》。這是一部具有中國(guó)特色的、’適應(yīng)新的歷史時(shí)期社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)需要的、長(zhǎng)期穩(wěn)定的新憲法。1982年憲法之所以“新”,她的一個(gè)重要表現(xiàn)就是:大力發(fā)展科學(xué)事業(yè),業(yè)已作為中華人民共和國(guó)的一條基本國(guó)策,莊嚴(yán)地載入了具有最高效力的“根本大法”-一第二十條國(guó)家發(fā)展自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)事業(yè),普及科學(xué)和技術(shù)知識(shí),獎(jiǎng)勵(lì)科學(xué)研究成果和技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造。

一、余i憲法—繁榮科學(xué)的保障

通觀全篇,科學(xué)在新憲法中的地位十分顯赫。整部憲法4章138條,有關(guān)科學(xué)的條文就達(dá)到18條之多,占了條文總數(shù)的13%強(qiáng);《序言》部分,不但把科學(xué)的發(fā)展著作是社會(huì)主義事業(yè)繁榮昌盛的重要標(biāo)志,而且將科學(xué)實(shí)踐的主力軍—知識(shí)分子,視為社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的三支基本依靠力量之一,它還特別把“科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化”列入了今后國(guó)家的根本任務(wù)之中。我們看到,為了大力發(fā)展科學(xué)事業(yè),新憲法一一第一,規(guī)定了指導(dǎo)思想方面的保躥。馬克思列寧主義、思想是我們一切工作(當(dāng)然包括科學(xué)活動(dòng))的根本指導(dǎo)思想,這是作為四頂基本原則之一,寫在《序言》里面的。第二,規(guī)定了立法、行政、司法等方面的保薄。例如:第77條規(guī)定,全國(guó)人大設(shè)立“教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會(huì)”.專門審議和擬訂有關(guān)科學(xué)的法案,第B,條、第107條、第ng條規(guī)定,政府機(jī)關(guān)和自治機(jī)關(guān)的主要職權(quán)之一,是領(lǐng)導(dǎo)和管理科學(xué)事業(yè),第3章第7節(jié)的各項(xiàng)規(guī)定,是審理有關(guān)科學(xué)的案件的基本準(zhǔn)則。第三,規(guī)定了人力、物力等方面的保降?！缎蜓浴返?0自然段和第23條、第47條等項(xiàng)規(guī)定,徹底貫穿著馬克思主義的知識(shí)分子政策這樣一根紅線;第20條等條款,則規(guī)定了發(fā)展科學(xué)事業(yè)的種種物質(zhì)保證措施,諸如“獎(jiǎng)勵(lì)”、“鼓勵(lì)”等等。第四,規(guī)定了方向上的保障。第24條提出,要“加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明的建設(shè)”,要在人民中進(jìn)行共產(chǎn)主義的思想教育,要“反對(duì)資產(chǎn)階級(jí)的、封建主義的和其他的腐蝕思想”,第2章以及其他章節(jié)的許多條款,實(shí)際上也同時(shí)包含了周樣的要求,其中當(dāng)然囊括了發(fā)展作為社會(huì)主義精神文明文化建設(shè)之重要內(nèi)容的科學(xué)的一系列方針、政策。第玉,規(guī)定了邀路上的保障。第14條,將科學(xué)與經(jīng)擠、社會(huì)緊密地聯(lián)系在一起,充分支持了我國(guó)發(fā)展科學(xué)技術(shù)的新方針:科學(xué)技術(shù)必須為經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展服務(wù),經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展必須依靠科學(xué)技術(shù);科學(xué)技術(shù)與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展,并把為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)當(dāng)作自己的首要任務(wù)?？傊?新憲法不僅為我國(guó)科學(xué)事業(yè)蓬勃發(fā)展的現(xiàn)實(shí)開(kāi)辟了道路,而且正在為我國(guó)科學(xué)技術(shù)現(xiàn)代化的勝利實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造著可能。

二、憲法原則—科學(xué)立法的依據(jù)

新憲法總結(jié)了建國(guó)以來(lái)制定和執(zhí)行憲法的正反兩個(gè)方面的厲史經(jīng)驗(yàn),在《序言》部分明確指出:“全國(guó)各族人民,一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)單位,都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則,并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)?！边@就要求,科學(xué)立法必須堅(jiān)持民主原則、社會(huì)主義原則等社會(huì)主義法的基本原則,必須堅(jiān)持科學(xué)立法的各項(xiàng)憲法原則—一、戰(zhàn)略貢點(diǎn)原則?？茖W(xué)技術(shù)現(xiàn)代化,是四個(gè)現(xiàn)代化的關(guān)鍵;而教育的發(fā)展,則不僅是科學(xué)文化發(fā)展和人民群眾思想覺(jué)悟提高的條件,而且是物質(zhì)文明發(fā)展的不可缺少的前提。同志在黨的十二大報(bào)告中指出:“總之,在今后二十年內(nèi),一定要牢牢抓住農(nóng)業(yè)、能源和交通、教育和科學(xué)這幾個(gè)根本環(huán)節(jié),把它們作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的戰(zhàn)略重點(diǎn)?！毙聭椃ǖ脑S多條文及《序言》部分,都充分體現(xiàn)了這一點(diǎn)。戰(zhàn)略重點(diǎn)原則最基本的要求是,科學(xué)立法應(yīng)當(dāng)以下述事實(shí)作為自己的出發(fā)點(diǎn):“發(fā)展自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)、發(fā)展基礎(chǔ)研究、應(yīng)用研究和普及工作,對(duì)于社會(huì)主義建設(shè)具有極大的重要性。”(《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法修改草案的報(bào)告—1982年n月26日在第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上》,以下簡(jiǎn)稱為:彭真報(bào)告)二、共產(chǎn)主義原則。這條原則集中休現(xiàn)在《序言》,第24條等條文里面。共產(chǎn)主義原則要求,科學(xué)立法必須堅(jiān)持馬克思列寧主義、思想的根本指導(dǎo)思想,堅(jiān)持社會(huì)主義方向,使我國(guó)科學(xué)事業(yè)的發(fā)展在前進(jìn)的目標(biāo)上,保持精神的力量。三、法制原則?？茖W(xué)法制,是國(guó)家法制整體之中不可缺少的重要部分。新憲法確定的社會(huì)主義法制原則及其要求,同樣適用于科學(xué)立法。因、反“反科學(xué)”原則。“反科學(xué)”,是對(duì)于科學(xué)的目的、原則等方面的反動(dòng),包括思想、言論和行為等方面的內(nèi)容,它具體表現(xiàn)為:資本主義的、封建主義的和其它的腐朽思想,濫用科學(xué)成果,利用科學(xué)活動(dòng),危害社會(huì)主義社會(huì)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序,等等。反“反科學(xué)”原則,不僅僅是共產(chǎn)主義原則的自然延伸,更是新憲法許多禁止性條款的基本精神刁這條原則要求,科學(xué)立法必須注意配合刑法、行政法、民法和其它各個(gè)部門法,規(guī)定對(duì)于“反科學(xué)”行為的種種法律制裁。五、服務(wù)、協(xié)調(diào)原則。198。年12月,國(guó)家制定了發(fā)展科學(xué)技術(shù)的新方針,以后,中央領(lǐng)導(dǎo)同志又多次強(qiáng)調(diào)了這一新方針。第14條等條款中,充分體現(xiàn)了它的中心思想:科學(xué)技術(shù)為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù),科學(xué)與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展。切實(shí)保證上述中心思想的勝利實(shí)現(xiàn),正是服務(wù)、協(xié)調(diào)原則對(duì)于科學(xué)立法所迫切要求的。六、雙百原則?！鞍倩R放、百家爭(zhēng)鳴”的方針并沒(méi)有明文寫進(jìn)新憲法,盡管如此,但它“是我們國(guó)家指導(dǎo)科學(xué)和文化工作的基本方針之一,必須堅(jiān)定不移的貫徹執(zhí)行,以促進(jìn)社會(huì)主義的科學(xué)文化事業(yè)的繁榮,這是沒(méi)有疑問(wèn)的?！?彭真報(bào)告)雙百方針要求,科學(xué)立法必須保障以符合四項(xiàng)基本原則為前提的學(xué)術(shù)自由、學(xué)派平等、•••,•一切形左實(shí)右的亂戴帽子、亂打棍子,一切壓制學(xué)術(shù)民主的行為,都必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。七、三依命原則中華人民共和國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的,人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家,國(guó)家的~切權(quán)力屬于人民?？茖W(xué)、教育等各項(xiàng)文化事業(yè)的發(fā)展,“也不能單靠國(guó)家的力量,都需要依靠各種社會(huì)力量,需要開(kāi)展廣泛的群眾性運(yùn)動(dòng)。這些原則和要求,都已寫進(jìn)了有關(guān)條文?！?彭真報(bào)告)J、、專家原則。黨的知識(shí)分子政策已經(jīng)確認(rèn),知識(shí)分子是社會(huì)主義建設(shè)必須依靠的三支基本的社會(huì)力量之一,知識(shí)分子也是勞動(dòng)者,從總體上講,他們已經(jīng)成為工人階級(jí)的一部分。知識(shí)分子以科學(xué)為業(yè),他們?cè)诳茖W(xué)事業(yè)中有著特殊的重要作用,他們是科學(xué)的主力軍。對(duì)此,第23條等許多條款作了相應(yīng)的規(guī)定。專家原則要求,科學(xué)立法必須明確知識(shí)分子的政治地位、經(jīng)濟(jì)待遇等等,保證他們的工作條件和生活條件,并規(guī)定對(duì)于知識(shí)分子的特別保護(hù)。九、民族文化原則。人民創(chuàng)造了歷史,人民是科學(xué)的主人。中華人民共和國(guó)是全國(guó)各族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國(guó)家,中華民族是五十多個(gè)平等、團(tuán)結(jié)、互助的民族的共同體。只有提高全民族的科學(xué)文化水平,科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化才有希望,四個(gè)現(xiàn)代化才有希望。第4條、第19條等許多條款,為科學(xué)立法制定了民族文化原則,對(duì)這條原則的要求也作了明確地充分地規(guī)定。十、物質(zhì)保障原則。與資產(chǎn)階級(jí)民主的虛偽性針?shù)h相對(duì),社會(huì)主義民主是完全真實(shí)的。這不僅在于它以社會(huì)主義公有制為基礎(chǔ),也在于它從物質(zhì)方面保障著公民的法定權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)。對(duì)千公民的科學(xué)活動(dòng)自由權(quán)、教育權(quán)等等,新憲法的許多條款,都規(guī)定了切實(shí)的、廣泛的物質(zhì)保障,包括人力、物力、立法、司法、行政等各個(gè)方面的內(nèi)容。以上十點(diǎn),就是我國(guó)科學(xué)立法必須遵循的主要的憲法原則。怎樣才能貫徹執(zhí)行好我國(guó)科學(xué)立法的十大憲法原則?—請(qǐng)注意:

本文作者：楊合理工作單位：蘇州大學(xué)法學(xué)院

憲法是國(guó)家的根本大法,在現(xiàn)代法治國(guó)家和社會(huì)中具有至上性和權(quán)威性。其主要內(nèi)容是通過(guò)規(guī)定公民權(quán)利和國(guó)家權(quán)力、責(zé)任來(lái)調(diào)整公民與國(guó)家之間的關(guān)系。其精神實(shí)質(zhì)是通過(guò)規(guī)范國(guó)家權(quán)力,來(lái)維護(hù)公民的尊嚴(yán)和保障人權(quán)。要達(dá)到這一目的,必須保證憲法的真正貫徹和落實(shí),而憲法監(jiān)督制度是保障憲法實(shí)施的重要環(huán)節(jié)。憲法監(jiān)督對(duì)于切實(shí)保證國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員依法行使職權(quán),保障憲法和法律的貫徹落實(shí),實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治有著舉足輕重的作用。目前,我國(guó)在憲法監(jiān)督方面取得了很大進(jìn)步,但由于缺乏具體的執(zhí)行措施和制度,可操作性較差,其作用遠(yuǎn)未充分發(fā)揮出來(lái)。因而研究和完善憲法監(jiān)督制度,對(duì)于加強(qiáng)社會(huì)主義法治建設(shè),促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、憲法監(jiān)督的概念及意義

憲法監(jiān)督是指國(guó)家采取各種措施,保證憲法得以真正實(shí)施而進(jìn)行的監(jiān)督法律制度和活動(dòng)的總稱。憲法監(jiān)督在內(nèi)涵上有廣義和狹義之分。狹義的憲法監(jiān)督,是指由憲法明文規(guī)定的或由國(guó)家認(rèn)可的特定機(jī)關(guān)實(shí)行的憲法監(jiān)督,在監(jiān)督對(duì)象上偏重于立法機(jī)關(guān)的活動(dòng)以及行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)。它具有最高性、專有性、強(qiáng)制性等特點(diǎn)。廣義的憲法監(jiān)督,是指除了專職機(jī)關(guān)以外的國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、人民團(tuán)體、群眾組織或公民個(gè)人對(duì)憲法實(shí)施的監(jiān)督。本文取狹義的憲法監(jiān)督之義,這也和新憲法的有關(guān)規(guī)定相一致。任何法律,即使是最好的法律,如果不能貫徹執(zhí)行,也不過(guò)是一紙空文,因此法律實(shí)施至關(guān)重要。其中,憲法的實(shí)施更為重要,憲法的實(shí)施離不開(kāi)憲法監(jiān)督,憲法監(jiān)督的目的是制止違憲活動(dòng),保證憲法的貫徹執(zhí)行。它的內(nèi)容包括:第一,審查法律、法規(guī)的合憲性;第二,審查一切國(guó)家機(jī)關(guān)、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織以及全體公民行為的合憲性;第三,審查與國(guó)家機(jī)關(guān)行為合憲性相聯(lián)系的國(guó)家機(jī)關(guān)之間的權(quán)限爭(zhēng)議。對(duì)上述行為權(quán)限爭(zhēng)議和法規(guī)的審查,都必須以憲法為依據(jù)。憲法監(jiān)督制度的重要意義在于憲法是一個(gè)國(guó)家的民主制度的基礎(chǔ),是法制的核心[1]。從民主的角度而言,憲法是民主的制度化、法律化,其產(chǎn)生和發(fā)展與民主密不可分。憲法以民主制度為前提,它既確認(rèn)民主制度,又保障民主制度。從法制的角度而言,它是一個(gè)國(guó)家建立法律體系和制定各部門法的基本依據(jù)。因此,一個(gè)國(guó)家的憲法能否得到貫徹,以及貫徹的程度如何,是衡量這個(gè)國(guó)家民主和法制的標(biāo)尺。

二、我國(guó)憲法監(jiān)督的成就及不足

(一)我國(guó)憲法監(jiān)督的成就

一、前言：最高法院的改革討論

戰(zhàn)后引入日本的違憲審查制度極不活躍，日本最高法院并未充分履行其“憲法守護(hù)人”的職責(zé)，這一點(diǎn)是能夠得到多數(shù)人認(rèn)同的。日本最高法院幾乎沒(méi)有在解決人權(quán)問(wèn)題和承認(rèn)新的人權(quán)方面對(duì)立法部門和行政部門起到任何指導(dǎo)作用，對(duì)于憲法第九條長(zhǎng)期采取的是可將其稱之為司法拒決的消極主義的態(tài)度，基于這樣的狀況，有必要進(jìn)行一些改革的呼聲便自然高漲起來(lái)。

就最高法院的改革，人們已提出各種構(gòu)想，主要有：對(duì)于法令違憲不能拘泥于是非黑白兩者必取其一的判斷手法，而可以考慮從技術(shù)方面的改進(jìn)著手，如開(kāi)發(fā)和活用適用違憲和合憲限定解釋等更為有彈性的憲法判斷方法；改變法官的選任程序，在由內(nèi)閣任命之前通過(guò)專門設(shè)立的由專家組成的咨詢委員會(huì)；改變法官結(jié)構(gòu)提高學(xué)者和女性的比率；或是進(jìn)行人事方面的改革，采用年輕人才降低法官的平均年齡，甚至考慮進(jìn)行有待修改憲法的根本性制度改革。

現(xiàn)在最受大家關(guān)注的是，能不能將在歐洲已成為主流的憲法法院引入日本。有關(guān)這個(gè)建議，原最高法院法官伊藤正已的倡導(dǎo)[①]和讀賣憲法修正草案[②]很有名。但對(duì)這一點(diǎn)，懷疑將德國(guó)型的憲法法院移接到日本的司法制度中能否順利地運(yùn)作下去、主張必須要考慮到建構(gòu)制度的社會(huì)背景和司法傳統(tǒng)、法官素質(zhì)的謹(jǐn)慎論[③]，以及認(rèn)為在日本、法院的活動(dòng)哪怕是積極起來(lái)，在保障人權(quán)方面也不能寄予太大希望，相反也許只會(huì)通過(guò)積極的合憲判斷來(lái)完成其維護(hù)制度之作用的戒備觀[④]仍根深蒂固。憲法法院的設(shè)立，還需要程序上的憲法修正，這也被看作是對(duì)改革產(chǎn)生躊躇的重要原因。

于是，現(xiàn)在附隨性違憲審查制度的大致框架沒(méi)有改變，不過(guò)、作為能夠使最高法院迅速而積極地行使違憲審查權(quán)的手段，法院正在討論是否有必要引進(jìn)一種制度，通過(guò)法院的裁量來(lái)限制上訴[⑤].這種提案產(chǎn)生的原因是由于最高法院將違憲審查積極度不夠歸結(jié)于負(fù)擔(dān)過(guò)重，希望能夠通過(guò)此提案來(lái)減輕最高法院的負(fù)擔(dān)，使最高法院集中精力解決憲法問(wèn)題。在這種情況下，最高法院便能維持其司法法院的性質(zhì)。與之相類似的還包括建議最高法院采取德國(guó)式具體規(guī)范制度的提案[⑥].同樣從減輕負(fù)擔(dān)和部門分化的角度出發(fā)、也有一種提案認(rèn)為，可以在最高法院中設(shè)立專門解決憲法問(wèn)題的部門，使這一特別部門單獨(dú)進(jìn)行憲法審判。[⑦]這種提案與憲法法院構(gòu)思的區(qū)別在于，它并未使憲法審判機(jī)關(guān)從最高法院中完全地分離和獨(dú)立出來(lái)，而僅僅只是進(jìn)行內(nèi)部組織的改革。這大概與在聯(lián)邦法院內(nèi)設(shè)立憲法審判專門機(jī)構(gòu)的瑞士憲法審判制度較為接近。

筆者曾在一個(gè)以司法制度改革為主題的集會(huì)中提出過(guò)一個(gè)構(gòu)想，建議能否在借鑒德國(guó)戰(zhàn)后司法改革經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，“即使是為了喚醒國(guó)民對(duì)司法民主化的關(guān)注也好，能否嘗試創(chuàng)設(shè)一個(gè)可以承擔(dān)憲法價(jià)值的新的司法機(jī)關(guān)”[⑧].筆者直到現(xiàn)在也沒(méi)有收回這一建議的打算，因?yàn)槟壳拔覀內(nèi)匀粦?yīng)該從德國(guó)等歐洲各國(guó)的憲法審判制度中學(xué)量的東西。不過(guò)，就讀賣憲法修正草案中的憲法法院構(gòu)思而言，盡管其表面上似乎是在模仿歐洲各國(guó)的憲法法院，但在精神和理念方面實(shí)則與之存在很大隔閡?；蛘哒f(shuō)它只是德國(guó)憲法法院制度的照搬照抄，難以成為一個(gè)能夠承擔(dān)憲法價(jià)值的新的司法機(jī)關(guān)。讀賣憲法修正草案因提出了德國(guó)式的憲法法院構(gòu)思而遭到抵觸，原因就在于日本并不十分了解憲法法院原本究竟是什么、它以那些歷史事件為背景、它的設(shè)立是基于一些怎樣的理念?，F(xiàn)在提及憲法法院，居然還有一種圖式化的理解正大行其道，以為它的本質(zhì)只是抽象性違憲審查，它的功能只是與人權(quán)保障（私權(quán)保障）相對(duì)立意義上的憲法保障。本文試圖在抽出并且更正憲法法院本質(zhì)的同時(shí)，以讀賣憲法修正草案中的憲法法院構(gòu)思為批判材料，論述日本應(yīng)從歐洲的憲法法院學(xué)習(xí)哪些東西。

憲法變遷是憲法基礎(chǔ)理論研究中的一個(gè)重要問(wèn)題。憲法源于歷史，憲法變遷離不開(kāi)歷史視域。憲法變遷是憲法成長(zhǎng)和憲法演進(jìn)的運(yùn)動(dòng)，體現(xiàn)為有形變遷與無(wú)形變遷的結(jié)合。埃及作為中東北非地區(qū)最早開(kāi)始立憲探索的重要國(guó)家，一直擔(dān)當(dāng)著憲法變遷“先行者”的角色?？v觀埃及憲法變遷史，其憲法變遷的方式集中表現(xiàn)為“憲法革新”“憲法修改”和“憲法解釋”三種形式。由于系成文憲法國(guó)家，“憲法慣例”和“憲法判例”并不存在。埃及憲法變遷在軍人主導(dǎo)以及公投公決修憲等方面具有鮮明特色。

一、憲法革新

政治必要性是憲法革新的原動(dòng)力，憲法的全面革新是憲法變遷的極端方式。憲法革新就是以一部新憲法替代一部舊憲法。導(dǎo)致憲法全面革新的因素很多，如原來(lái)憲法的立法質(zhì)量不高，社會(huì)出現(xiàn)巨大的變化，國(guó)家進(jìn)行重大的憲政改革等。憲法革新不僅是憲法環(huán)境的改變，而且是憲法的根本改變。憲法的全面革新常常出現(xiàn)在憲政不太成熟、穩(wěn)定的國(guó)家，更容易出現(xiàn)在有憲法而無(wú)憲政的國(guó)家。按照秦前紅教授的觀點(diǎn)，憲法革新通常有兩種替代方式，即憲法廢棄和憲法廢止。[1]憲法廢棄往往是政治革命后新政權(quán)從根本上排除舊憲法的效力，從整體上消滅舊憲法，并根據(jù)新的制憲權(quán)制定一部適應(yīng)革命后的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的新憲法，也就是說(shuō)，在廢止現(xiàn)行憲法的同時(shí)也廢除憲法賴以產(chǎn)生的制憲權(quán)。如1952年七月革命后，隨著帝制的推翻和共和制的建立，1952年12月10日，納賽爾為首的自由軍官組織公布了廢除1923年憲法的決議。決議指出：“在1923年憲法指導(dǎo)下的埃及立憲生活是令人痛恨的，議會(huì)政治是很不健全的。行政當(dāng)局本應(yīng)向議會(huì)負(fù)責(zé)，但卻反而要議會(huì)聽(tīng)命于它，然而他自己卻俯首帖耳地屈從于一個(gè)不負(fù)責(zé)任的國(guó)王。國(guó)王把憲法當(dāng)成隨心所欲的馴服工具。他利用憲法里的許多漏洞，和那些掌管國(guó)家政權(quán)的人串通起來(lái)大鉆其空子。”決議最后說(shuō)：“正因?yàn)檫@樣，革命爆發(fā)了。革命的目標(biāo)不僅僅是為了要擺脫國(guó)王的統(tǒng)治，而且要建立一種崇高的正派的生活，其準(zhǔn)繩是尊重權(quán)利、公正和秩序。我們必須改變國(guó)家瀕于毀滅的局勢(shì)。為了實(shí)現(xiàn)我們的愿望，不得不用新的憲法來(lái)取代舊的，以實(shí)現(xiàn)我們民族為之奮斗的目標(biāo)，使人民成為權(quán)力的源泉……”。[2]由此正式廢棄了1923年憲法，取而代之的是新政權(quán)利用手中的制憲權(quán)出臺(tái)的1953年2月10日的臨時(shí)憲章以及1956年制定的正式憲法《埃及共和國(guó)憲法》。該憲法的序言莊嚴(yán)宣告：“我們今天公布這部憲法，憲法的條文是我們斗爭(zhēng)的結(jié)晶，是我們經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)?！薄拔覀儼＜叭嗣?，在真主的相助、保佑和引導(dǎo)之下，制定和通過(guò)這部憲法，并予以公布，以表示我們的意愿和決心，我們保證憲法的效力、莊嚴(yán)和神圣?！盵3]埃及還有一個(gè)特例，就是隨著埃及和敘利亞聯(lián)邦的破裂，1958年埃敘聯(lián)合憲法已經(jīng)名存實(shí)亡，因此，1964年憲法最后一條（第169條）宣告1958年憲法“終止生效”。憲法廢止，即同一性質(zhì)的政權(quán)基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化制定一部新憲法整體替代舊憲法，新舊憲法雖在內(nèi)容上有不同，但在根本制度上具有延續(xù)性。掌握制憲權(quán)的新政權(quán)往往先行中止憲法的實(shí)施，待新憲法制定后，又在憲法的“過(guò)渡條款”中專條規(guī)定對(duì)舊憲法的廢止。如1930年，福阿德國(guó)王宣布廢止1923年憲法，代之以1930年憲法，這是典型的新憲法取代舊憲法。又如2011年埃及“一•二五”革命后，埃及武裝部隊(duì)最高委員會(huì)發(fā)表聲明，宣布暫時(shí)中止1971年憲法并解散議會(huì)。軍方于3月19日了具有臨時(shí)憲法性質(zhì)的《憲法宣言》。由于2012年穆?tīng)栁鲬椃ǖ臓?zhēng)議引發(fā)埃及社會(huì)的撕裂和街頭政治，埃及軍方發(fā)動(dòng)“二次革命”，于2013年7月30日再次宣布中止2012年憲法的實(shí)施，并于2014年1月公布了新憲法，即2014年埃及現(xiàn)行憲法。根據(jù)2012年憲法第236條的規(guī)定，2011年2月11日前埃及武裝部隊(duì)最高委員會(huì)和埃及共和國(guó)總統(tǒng)的所有憲法聲明以及生效的憲法均被廢除。同樣，2014年憲法生效后，依據(jù)該憲法第246條之規(guī)定，于2013年7月5日和2013年7月8日的憲法宣言，以及于2012年的任何憲法文本和憲法條文，均宣告廢除。

二、憲法修改

通過(guò)憲法修正案發(fā)生變遷，是當(dāng)今憲政國(guó)家普遍采用的一種憲法變遷方式。憲法修改指的是具有修憲權(quán)的主體依照修憲程序直接變動(dòng)憲法條款或者序言。憲法修改往往會(huì)導(dǎo)致憲法條文的增加、刪減或者改變。憲法修改的根本原因就在于憲法規(guī)范落后于現(xiàn)實(shí)的發(fā)展。這種憲法變遷方式的最大優(yōu)點(diǎn)在于從形式上較好地體現(xiàn)了憲法的穩(wěn)定性和靈活性的有機(jī)結(jié)合，可以使社會(huì)成員在直觀上感覺(jué)到憲法的連續(xù)性和穩(wěn)定性，也能夠及時(shí)地對(duì)國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)層面的變化作出反應(yīng)。由于憲法的優(yōu)位性導(dǎo)致憲法修改不可能任意發(fā)生，故憲法修正案就日益成為一種最重要的憲法修改方式。憲法修改必須依照特定的修正案程序，而不是按普通法的立法程序，這是美國(guó)憲法締造者們的一個(gè)偉大創(chuàng)舉，后為世界許多國(guó)家所仿效。在埃及憲法變遷史上，憲法修改可分為兩種情況，一是在整體的憲法更替中部分條款出現(xiàn)重大修改變化，如表一“1923年憲法與1930年憲法部分變動(dòng)條款對(duì)比”。另一種情況是憲法修正案的采用。學(xué)界往往只注意到埃及1971年永久憲法在1980年、2005年和2007年的三次修正案，其實(shí)在埃及憲法史上，首次采用憲法修正案的方式來(lái)修改憲法是在1969年1月7日納賽爾對(duì)1964年憲法第94條的修改。再加上2011年軍方的《憲法宣言》可以算是對(duì)1971年憲法的第四次修正。因此，筆者主張，埃及憲法變遷史上的重大憲法修正案是5次，而不是3次。筆者將修正前后的部分重要條文進(jìn)行比對(duì)，以示說(shuō)明。（1）1969年第一次憲法修正案：對(duì)1964年憲法第94條的修正修正前：非經(jīng)國(guó)民議會(huì)二十位以上議員的動(dòng)議，不可以取消國(guó)民議會(huì)任何議員的資格。如果議員喪失威信，或者不能履行職責(zé)，或者喪失參選時(shí)具備的工人或農(nóng)民身份，或者不好好參加議會(huì)或者議會(huì)各委員會(huì)的會(huì)議，在這些情況下，可以提議取消他的資格。修正后：非經(jīng)國(guó)民議會(huì)二十位以上議員的動(dòng)議，不可以取消國(guó)民議會(huì)任何議員的資格。如果議員喪失威信，或者不能履行職責(zé)，或者喪失參選時(shí)具備的工人或農(nóng)民身份，或者不好好參加議會(huì)或者議會(huì)各委員會(huì)的會(huì)議，在這些情況下，可以提議取消他的資格。國(guó)民議會(huì)議員在喪失阿拉伯社會(huì)主義聯(lián)盟勞動(dòng)人員身份后，其國(guó)民議會(huì)議員資格將喪失。（2）1980年第二次憲法修正案：重點(diǎn)修改1971年憲法第2條、第5條、第30條、第56條和第77條等5個(gè)條款。例如：第56條修改前：在民主的基礎(chǔ)上和在法律的范圍內(nèi)，有組織協(xié)會(huì)和工會(huì)的權(quán)利。修改后：在民主的基礎(chǔ)上和在法律的范圍內(nèi)，有組織協(xié)會(huì)和工會(huì)的權(quán)利。上述組織負(fù)有責(zé)任質(zhì)疑其成員從事組織活動(dòng)之行為有無(wú)遵照一定之道德規(guī)約，并負(fù)責(zé)任依法為其成員的權(quán)利和自由辯護(hù)。第77條修改前：總統(tǒng)任期為六個(gè)格里高里安歷年，始于公民投票結(jié)果宣布之日起?？梢灾匦逻x舉共和國(guó)總統(tǒng)，任期同樣為六年。修改后：總統(tǒng)任期為六個(gè)格里高里安歷年，始于公民投票結(jié)果宣布之日起。共和國(guó)總統(tǒng)可連選連任。（3）2005年第三次憲法修正案：對(duì)1971年憲法第76條的修正。修改前：共和國(guó)總統(tǒng)人選由人民議會(huì)提名產(chǎn)生，交由公民投票決定。共和國(guó)總統(tǒng)人選的提名應(yīng)由人民議會(huì)以至少三分之一代表提議。若獲人民議會(huì)三分之二以上支持之候選人直接交付人民公民投票；若無(wú)候選人獲得上述提名之多數(shù)，則應(yīng)于第一次投票后二日內(nèi)再舉行投票。能得人民議會(huì)代表絕對(duì)多數(shù)支持之候選人再提交人民作公民投票。在公民投票中獲得絕對(duì)多數(shù)的候選人當(dāng)選為共和國(guó)總統(tǒng)。若該候選人不能獲得前項(xiàng)之多數(shù)，人民議會(huì)將再提名另一候選人，并按相同程序辦理。修改后：共和國(guó)總統(tǒng)通過(guò)直接公開(kāi)不記名投票的方式完成選舉。共和國(guó)總統(tǒng)候選人需要得到至少250名人民議會(huì)、協(xié)商會(huì)議和地區(qū)人民議會(huì)成員的支持。其中人民議會(huì)的支持者人數(shù)不得少于65名，協(xié)商會(huì)議的支持者人數(shù)不得少于25名，地區(qū)人民議會(huì)支持人數(shù)不得少于10名，并且其支持者所在地必須超過(guò)14個(gè)省份?？偨y(tǒng)候選人獲得人民議會(huì)、協(xié)商會(huì)議和地區(qū)人民議會(huì)的支持者的總?cè)藬?shù)應(yīng)超過(guò)任一個(gè)機(jī)構(gòu)的全部成員人數(shù)。在任何情況下，根據(jù)特殊程序法的規(guī)定，支持者不得同時(shí)支持超過(guò)一名競(jìng)選人。在宣布進(jìn)行候選人推舉之前，所有組建超過(guò)五年且在過(guò)去五年中獲得人民議會(huì)或協(xié)商會(huì)議席位5%以上的政黨，都可以申請(qǐng)推舉一名成員為總統(tǒng)候選人，但該成員必須在該政黨最高委員會(huì)工作一年以上。除上述條款外，依據(jù)政黨基本章程規(guī)定，所有政黨均可以在第一次總統(tǒng)選舉中推舉2005年5月10日前組建的最高委員會(huì)中一名成員。推舉申請(qǐng)?zhí)峤唤o總統(tǒng)選舉委員會(huì)，該委員會(huì)享有獨(dú)立性，由最高憲法法院院長(zhǎng)、開(kāi)羅上訴法院院長(zhǎng)、最高憲法法院院長(zhǎng)高級(jí)代表、終審法院高級(jí)代表、國(guó)家內(nèi)閣副總理、五名中立人（其中三名來(lái)自人民議會(huì)、兩名來(lái)自協(xié)商會(huì)議，這五人分別由人民議會(huì)和協(xié)商會(huì)議舉薦，任期為五年）組成總統(tǒng)選舉委員會(huì)。在存在異議的情況下，將依據(jù)法律規(guī)定確定委員會(huì)主席或者委員會(huì)成員人選。委員會(huì)具體職能僅限于如下：(1)宣布總統(tǒng)推舉，并對(duì)其程序進(jìn)行監(jiān)管，宣布候選人最終名單；(2)對(duì)投票與選舉結(jié)果確定的程序進(jìn)行監(jiān)管；(3)宣布選舉結(jié)果；(4)對(duì)所有相關(guān)的糾紛、異議等全部問(wèn)題進(jìn)行裁決；(5)制定工作管理與職權(quán)行使規(guī)章?？偨y(tǒng)選舉委員會(huì)的決議應(yīng)至少得到七名委員會(huì)成員的同意，委員會(huì)的決議為最終決議，不可以通過(guò)任何方式對(duì)其提出異議。同時(shí)也不得暫停決議的執(zhí)行，總統(tǒng)選舉法中規(guī)定總統(tǒng)選舉委員會(huì)的其他職權(quán)。同時(shí)該法律還規(guī)定從推舉開(kāi)始至投票結(jié)束之前，任何被選舉人都不得被變更。在一天內(nèi)完成投票工作，負(fù)責(zé)選舉過(guò)程的總統(tǒng)選舉委員會(huì)將由司法機(jī)構(gòu)成員組成的委員會(huì)依據(jù)該委員會(huì)執(zhí)行的規(guī)章程序進(jìn)行監(jiān)管。獲得絕對(duì)多數(shù)有效選票的候選人將被選舉為共和國(guó)總統(tǒng)。如果獲得選票最多的兩名候選人均沒(méi)有獲得絕大多數(shù)選票，那么在至少七天后重新對(duì)獲得大多數(shù)選票的兩名候選人進(jìn)行總統(tǒng)選舉。如果兩名候選人的選票相同，那么則再次進(jìn)行選舉。在此情況下，將選舉獲得多數(shù)選票的候選人為共和國(guó)總統(tǒng)。在候選人沒(méi)有獲得絕大多數(shù)選票的情況下，法律規(guī)定在人民大會(huì)同意后，共和國(guó)總統(tǒng)應(yīng)符合總統(tǒng)選舉法規(guī)定的最高憲法法院確認(rèn)程序，在確認(rèn)后總統(tǒng)選舉符合憲法規(guī)定的決議。在收到確認(rèn)總統(tǒng)選舉合法程序的指令后，法院將就此相關(guān)決議。如果法院認(rèn)為選舉并沒(méi)有符合憲法或者其他法律規(guī)定，共和國(guó)總統(tǒng)選舉事宜將交由人民大會(huì)相應(yīng)決議。在任何情況下，法院的決議對(duì)埃及所有政府機(jī)關(guān)均被視為強(qiáng)制性決議，該決議在后的三日內(nèi)刊登在官方報(bào)刊上。（4）2007年第四次憲法修正案：重點(diǎn)修改1971年憲法第1條、第4條、第5條、第12條、第24條、第30條、第33條、第37條、第56條、第59條、第62條、第73條、第74條、第76條、第82條、第84條、第85條、第88條、第115條、第127條、第133條、第136條、第141條、第173條、第179條、第180條、第184條、第192條、第194條、第195條和第198條等34個(gè)條款。（5）2011年第五次憲法修正案：2011年2月19日的軍方《憲法宣言》共計(jì)63條，其中對(duì)1971年憲法的第75條、第76條、第77條、第88條、第9條3、第139條、第148條、第189條進(jìn)行重點(diǎn)修改。通過(guò)對(duì)《憲法宣言》的整體分析，筆者認(rèn)為，此宣言也可以說(shuō)是對(duì)1971年永久憲法的第四次修正，理由有二：其一，軍方指明該頒布憲法宣言是“武裝部隊(duì)最高委員會(huì)在審查2月13日的憲法公告和3月19日的憲法修正案的公民投票結(jié)果（3月20日官方宣布）后”作出的決定，其中提到了3月19日公民投票的對(duì)象正是“憲法修正案”。其二，《憲法宣言》對(duì)修正后的“永久憲法”的第75、76、77、88、93、139、148、189條進(jìn)行重點(diǎn)修改，憲法宣言還廢除了“永久憲法”第179條有關(guān)打擊恐怖主義的條款，[4]這些都是對(duì)永久憲法相關(guān)條款的重要修改，顯然這是典型的憲法條文上的變遷。但是，此次憲法修正與1980年、2005年和2007年的憲法修正案又有很大不同；其一，經(jīng)過(guò)比對(duì)，《憲法宣言》中大部分條款實(shí)質(zhì)上是對(duì)永久性相關(guān)規(guī)定的再次重申和確認(rèn)，如有關(guān)國(guó)家的規(guī)定中涉及的國(guó)體、伊斯蘭教和伊斯蘭教教義、主權(quán)、政黨和社團(tuán)、經(jīng)濟(jì)制度、所有制等內(nèi)容，以及有關(guān)公民權(quán)力、自由以及法律主權(quán)等方面的規(guī)定涉及的平等的權(quán)利與義務(wù)、人身自由、人格尊嚴(yán)、住宅神圣不可侵犯、通訊自由、言論自由、新聞自由、出版自由、遷徙自由、強(qiáng)迫遷移、結(jié)社權(quán)、私人生活，以及罪刑法定、正當(dāng)程序、辯護(hù)權(quán)、訴訟權(quán)、法律援助等內(nèi)容，均與永久憲法的相關(guān)條款相同或相近，反映出革命后的情勢(shì)需求和公民意識(shí)的覺(jué)醒。其二，與前三次所不同的是，這次憲法修改是由軍方主導(dǎo)完成的，因議會(huì)解散，議會(huì)的立法程序缺失。

三、憲法解釋

本文作者：皮純協(xié)任志寬

本文就進(jìn)一步完善具有中國(guó)特色的憲法監(jiān)督保障制度,維護(hù)憲法的實(shí)施,談幾點(diǎn)看法。

一、完普具有中國(guó)特色的憲法監(jiān)督保障制度的必要性

所謂憲法監(jiān)督保障制度,是指根據(jù)憲法(或憲法性文件,憲法性的慣例)規(guī)定,擁有立法解釋權(quán)或監(jiān)督權(quán)的特定國(guó)家機(jī)關(guān),依照一定的程序?qū)彶楹筒脹Q國(guó)家的法律、法令、命令、行政措施以及國(guó)家機(jī)關(guān)或領(lǐng)導(dǎo)人的行為是否同憲法的原則或內(nèi)容相抵觸.以維護(hù)憲法的權(quán)威,維護(hù)法制的統(tǒng)一與尊嚴(yán),保障憲法實(shí)施的制度。一九八二年憲法(以下簡(jiǎn)稱新憲法)認(rèn)真總結(jié)了我國(guó)的歷史經(jīng)驗(yàn),同時(shí)也吸收了外國(guó)經(jīng)驗(yàn),規(guī)定了適應(yīng)中國(guó)國(guó)情的憲法監(jiān)督保障制度。新憲法中,與憲法監(jiān)督保障制度有關(guān)的序言和條文至少有以下幾點(diǎn):第一,憲法序言中宣告憲法作為國(guó)家根本大法享有崇高的地位和最大的權(quán)威,指出憲法具有最高法律效力,同時(shí)宣告憲法是各族人民,一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量,各政黨扣各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織活動(dòng)的根本準(zhǔn)則。第二,憲法明確規(guī)定:任何組織和個(gè)人都必須遵守憲法和法律,不得有超越憲法和法律的特權(quán)。一切違反憲法和法律的行為必須予以追究。第三,憲法明確規(guī)定:一切法律、行政法規(guī)和地方法規(guī)都不得同憲法相抵觸。第四,為了有效監(jiān)督保障憲法的實(shí)施,憲法規(guī)定:全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人大常委會(huì)都有權(quán)監(jiān)督憲法的實(shí)施,并且規(guī)定:全國(guó)人大有權(quán)改變或撤銷全國(guó)人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定,全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令,撤銷省、自治區(qū)、直轄市國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。地-方各級(jí)人氏代表大會(huì)在本行政區(qū)域內(nèi),保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行,縣級(jí)以上地方各級(jí)人民代表大會(huì)有權(quán)改變或撤銷本級(jí)人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定,縣級(jí)以上的地方各級(jí)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷本級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令以及撤銷下一級(jí)人大不適當(dāng)?shù)臎Q議。第五,對(duì)于憲法行為的監(jiān)督也有相應(yīng)的規(guī)定。一切違反憲法和法律的行為必須予以追究,在這一總原則指導(dǎo)下規(guī)定:遵守憲法和法律是每個(gè)公民必須履行的憲法義務(wù)。全國(guó)人大代表必須模范地遵守憲法和法律。任何公民都享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利,同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利,公民行使憲法規(guī)定的權(quán)利和自由也要遵守憲法的總原則,即在行使自由和權(quán)利的時(shí)候,不得損害國(guó)家、社會(huì)、集體的利益和其他公民的合法自由權(quán)利,如不遵守這項(xiàng)原則,而濫用權(quán)利,就會(huì)受到譴責(zé)直到追究法律責(zé)任。憲法對(duì)公民各項(xiàng)權(quán)利和自由也沒(méi)有禁止性、限制性規(guī)定,如果誰(shuí)要違反,就是違憲,構(gòu)成犯罪行為的,還要受到刑罰的制裁。新憲法這些規(guī)定比前三部憲法監(jiān)督保障的內(nèi)容大大地充實(shí)和具體化了。這些規(guī)定是在吸取歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上并且適當(dāng)參照外國(guó)經(jīng)驗(yàn)制定的,體現(xiàn)了我國(guó)的社會(huì)主義本質(zhì)和國(guó)情,也體現(xiàn)了新時(shí)期的新特點(diǎn)。這些規(guī)定為憲法的切實(shí)實(shí)施提供了保障?，F(xiàn)在全國(guó)人民、各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)在黨的領(lǐng)導(dǎo)下,正在以憲法為根本活動(dòng)準(zhǔn)則,以憲法監(jiān)督保障制度的規(guī)定為法律依據(jù),為切實(shí)保證憲法規(guī)定的各項(xiàng)制度的實(shí)施進(jìn)行著不懈的努力。各地區(qū)為保障憲法實(shí)施,維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一與尊嚴(yán)做出了很大的成績(jī)。如:為了保證各項(xiàng)法律、法規(guī)、命令、決議不同憲法相抵觸,各地都組織人員進(jìn)行了清理法規(guī)的活動(dòng)并且初步取得了成須,為了保障公民的各項(xiàng)民主權(quán)利,保障公民的申訴控告、檢舉權(quán),各地國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、.司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)均設(shè)立了信訪接待部門,建立了接待日制度,解決了許多實(shí)際問(wèn)題。同時(shí),我們也應(yīng)該看到,憲法中有關(guān)于監(jiān)督保證憲法實(shí)施制度的規(guī)定固然是很好的,但憲法畢競(jìng)不是法律大全,只能作原則性的規(guī)定。這就需要用具體的單行法規(guī)等形式把憲法的原則性規(guī)定加以具體化,這樣才能更進(jìn)一步完善監(jiān)督保障憲法的實(shí)施。完善這種同憲法監(jiān)督保障制度配套的法律制度,無(wú)論從理論上看還是從實(shí)踐上看,都是十分必要的。首先,從理論上看。憲法是一個(gè)畫家的根本大法,是民主制度化法律化的基本形式。因此,保障憲法的實(shí)施,就能夠從根本上維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治秩序,維護(hù)其民主制度和法律制度的統(tǒng)一。否則,國(guó)家的民主制度、法律制度就有可能遭到破壞。歷史和現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)、國(guó)內(nèi)和國(guó)際的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn),都證明了這一點(diǎn)。由于憲法是民主制度化、法律化的基本形式,這就需要有具體制度加以落實(shí)。如憲法規(guī)定:一切違反憲法和法律的行為必須予以追究。那么,就應(yīng)有一套具體制度,規(guī)定違憲案件由誰(shuí)來(lái)追究,怎樣追究,依照什么程序追究等等。其次,從工作實(shí)踐上看。現(xiàn)實(shí)生活中的確存在著同憲法、法律相悖的法規(guī)或違憲行為。例如,個(gè)別的現(xiàn)行法律條文同新憲法有關(guān)條文的內(nèi)容不盡一致。再如,司法實(shí)踐中,大量存在著司法的解釋性的文件,據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),僅一九八二年刑事審判和檢察工作方面的解釋性文件就不下七十份。這種文件大體分兩種情況:一種是最高人民法院和最高人民檢察院對(duì)某間題的解釋,這種解釋有法律依據(jù),屬于司法或檢察解釋。這從司法檢察實(shí)踐上看,效果很好,能使部門法中某些規(guī)定更加具體化,也能適應(yīng)形勢(shì)的需要。另一種是最高人民法院、最高人民檢察院和司法部就某間題的聯(lián)合解釋或個(gè)人就某問(wèn)題的解釋等。筆者認(rèn)為,如果屬于重大問(wèn)題,應(yīng)由全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行解釋,如果屬于司法檢察實(shí)踐中的問(wèn)題,可以由最高人民檢察院或最高人民法院進(jìn)行檢察或司法解釋。這種聯(lián)合解釋或個(gè)人解釋的形式的范圍和效力,可以研究,即使是司法檢察解釋,也有一些問(wèn)題值得進(jìn)一步研究。又如,某省一地區(qū)人大常委會(huì)有一年攫自決定不召開(kāi)人大會(huì)議。這顯然違反了憲法和地方人大組織法的規(guī)定。另外,完善憲法監(jiān)督保障制度也是經(jīng)濟(jì)體制改革的需要。目前,以城市為重點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放正在展開(kāi),這是很深刻的變革,涉及面很廣,為使工作有條不紊地進(jìn)行,辦事有章可循,有許多新問(wèn)題需要及時(shí)作出有法律效力的規(guī)定,全國(guó)人大常委會(huì)已授權(quán)國(guó)務(wù)院在這方面可以制定暫行規(guī)定或條例。保證上述暫行規(guī)定的合憲性,正是為了從根本上保障改革和開(kāi)放的順利進(jìn)行。

二、完普憲法監(jiān)督保障制度,可以借鑒外國(guó)有益經(jīng)驗(yàn)

社會(huì)主義國(guó)家為了保障憲法的實(shí)施,在批判地繼承資本主義國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,也開(kāi)始建立起自己的憲法監(jiān)督保障制度。當(dāng)代社會(huì)主義國(guó)家大多是把憲法監(jiān)督權(quán)歸于立法機(jī)關(guān),也有專門設(shè)立監(jiān)督機(jī)構(gòu)的,羅馬尼亞社會(huì)主義共和國(guó)憲法從以下兩個(gè)方面規(guī)定監(jiān)督和保障憲法實(shí)施的。第一,作為最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的大國(guó)民議會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)憲法的實(shí)施情況執(zhí)行一般監(jiān)督,并單獨(dú)決定法律的合憲性。第二,為了對(duì)法律的合憲性執(zhí)行監(jiān)督以及通過(guò)法律進(jìn)行準(zhǔn)備工作,大國(guó)民議會(huì)在其五年任期內(nèi)選舉本屆的憲法與法律委員會(huì),由大國(guó)民議會(huì)代表中選出委員大部分,并另選非代表的專家一部分.(不得超過(guò)委員會(huì)成員總數(shù)的三分之一)作為委員,組成這個(gè)委員會(huì),委員會(huì)就法律的合憲性提出報(bào)告或者意見(jiàn)。南斯拉夫則是設(shè)立專門性的憲法法院來(lái)負(fù)責(zé)監(jiān)督和保障憲法的實(shí)施。南斯拉夫聯(lián)邦憲法法院由邦議會(huì)選舉的院長(zhǎng)和十三名法官組成,法官任期八年,不得連任,聯(lián)邦憲法法院院長(zhǎng)從法官中產(chǎn)生,任期一年,實(shí)行輪換制,憲法法院法官不得兼職。聯(lián)邦憲法法院職責(zé)是:第一,裁決共和國(guó)(自治省)的法律和其他文件,以及聯(lián)邦各機(jī)關(guān),各社會(huì)政治共同體機(jī)關(guān)的條例等是否同聯(lián)邦憲法、法律相一致。第二,解決聯(lián)邦共和國(guó)(自治省)之間,共和國(guó)與自治省之間以及不同共和國(guó)領(lǐng)土上的其他社會(huì)政治共同體之間有關(guān)權(quán)利和義務(wù)的爭(zhēng)議,解決共和國(guó)或自治省憲法法院之間,法院和聯(lián)邦機(jī)關(guān)之間,聯(lián)邦機(jī)關(guān)同共和國(guó)(自治省)機(jī)關(guān)之間的權(quán)限沖突。如果憲法法院確認(rèn)某項(xiàng)法律同聯(lián)邦憲法不一致,它就作出裁決,然后將裁決提交主管議會(huì),主管議會(huì)有義務(wù)在控制裁決之日起六個(gè)月內(nèi)消除這種違憲的事情,若在期限內(nèi)未消除,該違憲法律即歸無(wú)效,憲法法院對(duì)此將作出裁決予以確認(rèn)。任何人都可以評(píng)定是否符合聯(lián)邦憲法和法律的問(wèn)題,主動(dòng)向憲法法院起訴,憲法法院也、一以自己起訴。從以上介紹,我們看到各國(guó)憲法監(jiān)督保障制度有其共同點(diǎn)。第一,各國(guó)憲法的實(shí)施,必須有一定的機(jī)構(gòu)保障。第二,保障憲法實(shí)施的機(jī)構(gòu)必須是高度權(quán)威的機(jī)構(gòu)。第三,保障憲法實(shí)施的機(jī)構(gòu)雖然各有不同,監(jiān)督范圍、違憲審查的方式也各不相同,但是究競(jìng)以哪一種形式較為合適,要看各國(guó)的具體情況。上述外國(guó)的一些經(jīng)驗(yàn),可供我們參考。

一、前言：最高法院的改革討論

戰(zhàn)后引入日本的違憲審查制度極不活躍，日本最高法院并未充分履行其“憲法守護(hù)人”的職責(zé)，這一點(diǎn)是能夠得到多數(shù)人認(rèn)同的。日本最高法院幾乎沒(méi)有在解決人權(quán)問(wèn)題和承認(rèn)新的人權(quán)方面對(duì)立法部門和行政部門起到任何指導(dǎo)作用，對(duì)于憲法第九條長(zhǎng)期采取的是可將其稱之為司法拒決的消極主義的態(tài)度，基于這樣的狀況，有必要進(jìn)行一些改革的呼聲便自然高漲起來(lái)。

就最高法院的改革，人們已提出各種構(gòu)想，主要有：對(duì)于法令違憲不能拘泥于是非黑白兩者必取其一的判斷手法，而可以考慮從技術(shù)方面的改進(jìn)著手，如開(kāi)發(fā)和活用適用違憲和合憲限定解釋等更為有彈性的憲法判斷方法；改變法官的選任程序，在由內(nèi)閣任命之前通過(guò)專門設(shè)立的由專家組成的咨詢委員會(huì)；改變法官結(jié)構(gòu)提高學(xué)者和女性的比率；或是進(jìn)行人事方面的改革，采用年輕人才降低法官的平均年齡，甚至考慮進(jìn)行有待修改憲法的根本性制度改革。

現(xiàn)在最受大家關(guān)注的是，能不能將在歐洲已成為主流的憲法法院引入日本。有關(guān)這個(gè)建議，原最高法院法官伊藤正已的倡導(dǎo)[①]和讀賣憲法修正草案[②]很有名。但對(duì)這一點(diǎn)，懷疑將德國(guó)型的憲法法院移接到日本的司法制度中能否順利地運(yùn)作下去、主張必須要考慮到建構(gòu)制度的社會(huì)背景和司法傳統(tǒng)、法官素質(zhì)的謹(jǐn)慎論[③]，以及認(rèn)為在日本、法院的活動(dòng)哪怕是積極起來(lái)，在保障人權(quán)方面也不能寄予太大希望，相反也許只會(huì)通過(guò)積極的合憲判斷來(lái)完成其維護(hù)制度之作用的戒備觀[④]仍根深蒂固。憲法法院的設(shè)立，還需要程序上的憲法修正，這也被看作是對(duì)改革產(chǎn)生躊躇的重要原因。

于是，現(xiàn)在附隨性違憲審查制度的大致框架沒(méi)有改變，不過(guò)、作為能夠使最高法院迅速而積極地行使違憲審查權(quán)的手段，法院正在討論是否有必要引進(jìn)一種制度，通過(guò)法院的裁量來(lái)限制上訴[⑤].這種提案產(chǎn)生的原因是由于最高法院將違憲審查積極度不夠歸結(jié)于負(fù)擔(dān)過(guò)重，希望能夠通過(guò)此提案來(lái)減輕最高法院的負(fù)擔(dān)，使最高法院集中精力解決憲法問(wèn)題。在這種情況下，最高法院便能維持其司法法院的性質(zhì)。與之相類似的還包括建議最高法院采取德國(guó)式具體規(guī)范制度的提案[⑥].同樣從減輕負(fù)擔(dān)和部門分化的角度出發(fā)、也有一種提案認(rèn)為，可以在最高法院中設(shè)立專門解決憲法問(wèn)題的部門，使這一特別部門單獨(dú)進(jìn)行憲法審判。[⑦]這種提案與憲法法院構(gòu)思的區(qū)別在于，它并未使憲法審判機(jī)關(guān)從最高法院中完全地分離和獨(dú)立出來(lái)，而僅僅只是進(jìn)行內(nèi)部組織的改革。這大概與在聯(lián)邦法院內(nèi)設(shè)立憲法審判專門機(jī)構(gòu)的瑞士憲法審判制度較為接近。

筆者曾在一個(gè)以司法制度改革為主題的集會(huì)中提出過(guò)一個(gè)構(gòu)想，建議能否在借鑒德國(guó)戰(zhàn)后司法改革經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，“即使是為了喚醒國(guó)民對(duì)司法民主化的關(guān)注也好，能否嘗試創(chuàng)設(shè)一個(gè)可以承擔(dān)憲法價(jià)值的新的司法機(jī)關(guān)”[⑧].筆者直到現(xiàn)在也沒(méi)有收回這一建議的打算，因?yàn)槟壳拔覀內(nèi)匀粦?yīng)該從德國(guó)等歐洲各國(guó)的憲法審判制度中學(xué)量的東西。不過(guò)，就讀賣憲法修正草案中的憲法法院構(gòu)思而言，盡管其表面上似乎是在模仿歐洲各國(guó)的憲法法院，但在精神和理念方面實(shí)則與之存在很大隔閡?；蛘哒f(shuō)它只是德國(guó)憲法法院制度的照搬照抄，難以成為一個(gè)能夠承擔(dān)憲法價(jià)值的新的司法機(jī)關(guān)。讀賣憲法修正草案因提出了德國(guó)式的憲法法院構(gòu)思而遭到抵觸，原因就在于日本并不十分了解憲法法院原本究竟是什么、它以那些歷史事件為背景、它的設(shè)立是基于一些怎樣的理念?，F(xiàn)在提及憲法法院，居然還有一種圖式化的理解正大行其道，以為它的本質(zhì)只是抽象性違憲審查，它的功能只是與人權(quán)保障（私權(quán)保障）相對(duì)立意義上的憲法保障。本文試圖在抽出并且更正憲法法院本質(zhì)的同時(shí)，以讀賣憲法修正草案中的憲法法院構(gòu)思為批判材料，論述日本應(yīng)從歐洲的憲法法院學(xué)習(xí)哪些東西。

一、問(wèn)題的提出

在21世紀(jì)的今天，司法審查制度作為憲政的重要一環(huán)已被世界所公認(rèn)。但它是怎樣一步一步從世界范圍內(nèi)建立起來(lái)的呢?卻少有學(xué)者去探究。直到20世紀(jì)初，作為憲政重要一環(huán)的司法審查制度還僅僅是一種美國(guó)現(xiàn)象。在美國(guó)，最高法院通常決定州的法律與聯(lián)邦法律或聯(lián)邦憲法是否一致。與英國(guó)或其他英國(guó)殖民地相比，美國(guó)的司法體系有其獨(dú)特性，即美國(guó)聯(lián)邦最高法院作為一個(gè)合法的機(jī)構(gòu)，其行為的合憲性是被國(guó)會(huì)所承認(rèn)的。美國(guó)當(dāng)代法學(xué)家伯納德·施瓦茨指出，美國(guó)對(duì)人類進(jìn)步所作的真正貢獻(xiàn)在于發(fā)展了以法律制約權(quán)力的思想。本文將追溯歷史，將世界范圍內(nèi)司法審查制度被接受的過(guò)程作一探討。

直到1920年，只有少數(shù)的幾個(gè)其他國(guó)家——幾乎全部在拉丁美洲(如墨西哥1917年憲法)和北歐(雖然1814年挪威憲法沒(méi)有規(guī)定司法審查制度，但在1885年至1930年間，挪威最高法院判決多項(xiàng)法律違憲，類似的還有丹麥和瑞典)采納了司法審查制度。這些國(guó)家都在美國(guó)l9世紀(jì)中期的憲政理念影響之下，把司法審查制度納入了自己的憲政體系之中。

第一股接受司法審查制度的浪潮，出現(xiàn)在一戰(zhàn)后的歐洲。那些戰(zhàn)敗國(guó)在頒布了新的憲法的同時(shí)，也建立了司法審查制度。戰(zhàn)后第一個(gè)引入司法審查制度的國(guó)家是捷克斯洛伐克，盡管這個(gè)根據(jù)1920年憲法所設(shè)立的憲法法院從未對(duì)違憲申訴做出過(guò)任何有效的判決，并且在1938年就解散。在奧地利的著名法學(xué)家HansKelsen教授的指引下于1920年建立的奧地利憲法法院，相比之下就是一個(gè)更為顯著的標(biāo)志。這也是憲法法院這一為監(jiān)督和保障憲法實(shí)施而設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)首次在歷史舞臺(tái)上出現(xiàn)。1920年奧地利憲法清楚地確立了他們自己的關(guān)于憲法法院被賦予至高的、可以宣布與憲法沖突的法律無(wú)效這一原則。

這樣，在二戰(zhàn)開(kāi)始之前，司法審查制度主要存在于西半球，并且只在美國(guó)起著鮮明而積極的作用。司法審查制度就是為了實(shí)現(xiàn)法律對(duì)權(quán)力的有效制約而產(chǎn)生的，所以，有學(xué)者說(shuō)：“美國(guó)對(duì)憲政理論的獨(dú)特貢獻(xiàn)是司法審查制?！比欢?，從1945年開(kāi)始，建立司法審查制度的另一個(gè)浪潮來(lái)臨了。

第二股接受司法審查制度的浪潮是從二戰(zhàn)后的軸心國(guó)集團(tuán)開(kāi)始的。日本政府的新憲法草案根據(jù)明治憲法第73條規(guī)定的修憲程序，經(jīng)過(guò)樞密院、眾議院的議決，由裕仁天皇于1946年11月3日正式頒布，次年5月3日施行。《日本國(guó)憲法》在國(guó)民主權(quán)原則的指導(dǎo)下，確立了三權(quán)分立的原則，為保證憲法的實(shí)施，在第81條明確規(guī)定了違憲審查制度”。這份憲法明確地授予了最高法院決定任何法律、命令、規(guī)則或官方文件的合憲性的權(quán)力。1949年德意志聯(lián)邦共和國(guó)憲法的頒布標(biāo)志著聯(lián)邦德國(guó)接受了獨(dú)立的司法審查制度J。從此以后，德意志聯(lián)邦憲法法院和美國(guó)最高法院一起在過(guò)去的半個(gè)世紀(jì)中給人們留下了許多重要且令人感興趣的裁決，它們也由此成為了世界上最積極的憲法法院。意大利是軸心國(guó)集團(tuán)的第三個(gè)成員。1948年意大利憲法明確承認(rèn)了建立司法審查制度的必要性，在其1848年憲法第73條中規(guī)定：“對(duì)國(guó)民全體有解釋憲法權(quán)者惟立法權(quán)。”1956年憲法法院的建立更是將司法審查制度落到了實(shí)處。

一緒論

自60年代以來(lái)，大韓民國(guó)因其巨大的經(jīng)濟(jì)成就而舉世矚目。但進(jìn)入80年代以后，相對(duì)于其經(jīng)濟(jì)成就，觀察家們卻更加關(guān)注韓國(guó)蓬勃展開(kāi)的政治變革。1993年，韓國(guó)誕生了自1961年軍人政變以來(lái)第一個(gè)文人政府。更有甚者，在1997年的總統(tǒng)大選中，反對(duì)黨領(lǐng)袖最終獲勝。對(duì)于珍視自由、公正和人格尊嚴(yán)的國(guó)際社會(huì)而言，這一歷史事件尤其值得注意。

本文有兩個(gè)目的。首先，我將從比較法學(xué)的角度，探討韓國(guó)文化傳統(tǒng)對(duì)其憲政和民主發(fā)展的影響。其次，也是文章的主要部分，從憲法角度對(duì)戰(zhàn)后韓國(guó)的民主發(fā)展作一個(gè)歷史概括。通過(guò)這兩重研究，我希望不僅對(duì)韓國(guó)憲法制度及其歷史發(fā)展作一介紹，而且為更好地理解那些阻礙和促進(jìn)韓國(guó)憲政發(fā)展的文化因素作一鋪墊。之所以會(huì)有文章的后一目的，是因?yàn)槲幕瘋鹘y(tǒng)通常被認(rèn)為是第三世界國(guó)家實(shí)現(xiàn)民主的重要障礙。

「立憲主義」在此意即民主的法律表現(xiàn)，及為法治（ruleoflaw）和民主理想機(jī)制化創(chuàng)造條件的動(dòng)態(tài)政治過(guò)程。換言之，立憲主義就是實(shí)現(xiàn)憲法理念和精神的過(guò)程。

二法律發(fā)展和文化

從1948年成立第一個(gè)憲法政府至80年代末，韓國(guó)均為獨(dú)裁政府所統(tǒng)治。韓國(guó)憲政的這一令人失望的記錄常常被歸咎于她的文化傳統(tǒng)，尤其是儒家思想的深遠(yuǎn)影響。但是韓國(guó)文化和政治發(fā)展之間──獨(dú)裁和儒家思想之間的聯(lián)系，并不像通常認(rèn)為的那樣清楚。為了便于理解這一關(guān)系的復(fù)雜性，有必要簡(jiǎn)略地回顧一下韓國(guó)的文化和政治傳統(tǒng)。