一、根本違約概述

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第25條規(guī)定：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以致于實(shí)際上剝奪了他方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知，而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同的情況下也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。根據(jù)該公約的規(guī)定，如果違約方存在違約行為，而且違約引起的嚴(yán)重程度“實(shí)際剝奪了相對(duì)方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，即我國《合同法》所稱的不能實(shí)現(xiàn)合同目的，即為根本違約。

根本違約的規(guī)定可以追溯英國策的普通法，將合同條款分為條件條款與擔(dān)保條款是英國賓館法的重要內(nèi)容。所謂條件條款就是由一個(gè)事實(shí)陳述或一承諾所構(gòu)成的合約的實(shí)質(zhì)性重要條款款，如果這一事實(shí)陳述被證明是不真實(shí)的或者這一承諾并沒有得到履行，受害方將把這種破壞條款的行為視為動(dòng)搖了合同根基的嚴(yán)重違約而取消合約或提出索賠。

違約形態(tài)劃分為根本違約與非根本違約有備無患著十分重要的意義，如果構(gòu)成根本違約，受害方就有權(quán)利去終止他在合同中所要承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)，同時(shí)，向違約方提出索賠，或者并不去終止合同而僅就遭受的損失要求賠償，即擁有解除合同的選擇權(quán)。而對(duì)于非根本違約，受害方并不能因此終止合同，他只有權(quán)就遭受的損失要求賠償。

比較聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約與英國普通法，兩者在根本違約的構(gòu)成上有著很大的不同，公約提出劃分是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)是一方當(dāng)事人的違約行為對(duì)另一方當(dāng)事人所造成的后果，而不是違約行為本身，即不是以違約人違反合同的何種規(guī)定，何種條款為依據(jù)判斷斷續(xù)續(xù)是否構(gòu)成根本違約，而英國普通法是以違約人所違反的合同條款的類型來劃分根本違約與非根本違約。隨著時(shí)代的發(fā)展，英國普通法的這一傳統(tǒng)分類方法也發(fā)生了某些變化，在明確判斷某一條款屬于條件條款還是擔(dān)保條款十分困難的情況下，引入了“中間條款”的概念，破壞這樣的條款，其法律后果將視條款的性質(zhì)及其在個(gè)別案件破壞的后果的嚴(yán)重程度而定。法律上的這一突破，使法院與仲裁庭在處理案件時(shí)更加靈活。有板有眼人認(rèn)為，從世界范圍看，法律的發(fā)展趨勢(shì)是結(jié)果主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，然而，筆者閃為，根據(jù)意思自治的原則，只要當(dāng)事人在合同中明確約定違反某一條款即構(gòu)成根本違約，似無必要繼續(xù)考察其違約行為所造成的實(shí)際后果上否嚴(yán)重，因?yàn)槠浼s定內(nèi)容已足球賽以使違約責(zé)任具有了充分的合理性質(zhì)和說明力，無須通過違約所造成的實(shí)際后果去變更或免除合同規(guī)定的違約責(zé)任，除非該違約責(zé)任明顯造成不合理不公平的結(jié)果或者與免責(zé)條款發(fā)生沖突。當(dāng)然，后者屬于合同解釋的范疇。

二、根本違約的構(gòu)成

違約責(zé)任是我國《合同法》中的一項(xiàng)最重要的制度，《合同法》對(duì)以往的違約責(zé)任制度進(jìn)行若干補(bǔ)充和完善，其最大的特點(diǎn)在于：第一，增加預(yù)期違約責(zé)任和加害給付責(zé)任，從而構(gòu)筑了違約責(zé)任的真正內(nèi)涵。第二，以嚴(yán)格責(zé)任作為違約責(zé)任的一般歸責(zé)原則，從而強(qiáng)化了違約責(zé)任的功能，順應(yīng)了合同法的發(fā)展趨勢(shì)。第三，將預(yù)期違約制度和不安抗辯兼容并蓄，從而彌補(bǔ)了預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)適用上的缺陷。第四，將完全賠償原則和可預(yù)見規(guī)則相結(jié)合，從而兼顧合同雙方當(dāng)事人的利益平衡。第五，允許違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合，最大限度地保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，并給當(dāng)事人行使權(quán)利提供充分的空間。本文擬結(jié)合我國現(xiàn)行《合同法》對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。

一、違約責(zé)任的內(nèi)涵界定及其特點(diǎn)

違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。在英美法中違約責(zé)任通常被稱為違約的補(bǔ)救（remediesforbreachofcontract），而在大陸法中則被包括在債務(wù)不履行的責(zé)任之中，或者被視為債的效力的范疇。違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有密切聯(lián)系，合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任則是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。我國《合同法》第七章專設(shè)違約責(zé)任，規(guī)定了預(yù)期違約及實(shí)際違約等所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

違約責(zé)任具有以下特點(diǎn)：第一，違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。這里包含兩層意思：其一，違約責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人之間存在合法有效的合同關(guān)系，若當(dāng)事人之間不存在有效的合同關(guān)系，則無違約責(zé)任可言；其二,違約責(zé)任是以違反合同義務(wù)為前提,沒有違反合同義務(wù)的行為，便沒有違約責(zé)任。第二,違約責(zé)任具有相對(duì)性。違約責(zé)任的相對(duì)性，是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生,合同關(guān)系以外的第三人，不負(fù)違約責(zé)任。第三，違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。違約責(zé)任，主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的主要目的在于補(bǔ)償合同當(dāng)事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認(rèn)的違約責(zé)任方式來看，無論是強(qiáng)制實(shí)際履行,還是支付違約賠償金，或者采用其他補(bǔ)救措施，無不體現(xiàn)出補(bǔ)償性。當(dāng)然，在特定情況下并不排除處罰性。第四，違約責(zé)任的可約定性。根據(jù)合同自愿原則，合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式，違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性，因?yàn)檫@種約定應(yīng)限制在法律許可的范圍內(nèi)。

二、違約責(zé)任的歸責(zé)原則

綜關(guān)各國立法實(shí)踐，對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有過錯(cuò)責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。

摘要：違約金在中外的合同實(shí)務(wù)中均有廣泛的運(yùn)用，文章考察了中國古代的契約文書及相關(guān)的法律制度，考察了羅馬法關(guān)于違約金契約的規(guī)則，對(duì)人類社會(huì)早期的合同實(shí)踐中的違約金條款作了初步的描述。文章通過考察法國法、德國法、日本法以及新近的立法動(dòng)向（荷蘭法、俄羅斯法、國際商事合同通則以及歐洲合同法原則），揭示它們?cè)谶`約金問題上的相通之處和區(qū)別點(diǎn)，并對(duì)此作出若干闡釋，初步提煉出一些基本的認(rèn)識(shí)，以此為基礎(chǔ)來加深對(duì)于我國法相關(guān)規(guī)則的理解。

關(guān)鍵詞：違約金；損害賠償額預(yù)定；波蒂埃；薩維尼

不論古今中外，違約金在合同實(shí)務(wù)中應(yīng)用極為廣泛?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第114條作了專門規(guī)定，但在解釋論上依然有許多問題，使人迷混，引發(fā)爭(zhēng)論，影響適用。本文擬針對(duì)違約金考察比較法及法制史，就考察的對(duì)象，在力所能及的限度內(nèi)，也將中國古代的契約納入考察的視野。就考察的重點(diǎn)內(nèi)容而言，其一是違約金的規(guī)范目的；其二為違約金的一組類型：賠償性違約金與懲罰性違約金；其三為違約金的規(guī)制或調(diào)整。

一、人類歷史早期的合同實(shí)踐

（一）羅馬法

通常認(rèn)為大陸法系的違約金是可追溯至傳統(tǒng)的羅馬poena，而poena則是由當(dāng)事人約定的罰金，是由債務(wù)人在其不于適當(dāng)?shù)臅r(shí)期履行其債務(wù)時(shí)支付的。①罰金起初是對(duì)私犯適用的責(zé)任，這一古老的責(zé)任形式引入契約領(lǐng)域后，在相當(dāng)長的一段歷史時(shí)期內(nèi)曾經(jīng)是契約之債的惟一賠償方式，并首先在以dare（給付）為標(biāo)的的債務(wù)關(guān)系中使用，古典法時(shí)期成為與訴訟賠償并列的一種被廣泛采用的賠償方式-協(xié)議賠償。當(dāng)事人通常以要式口約的方式訂立罰金協(xié)議，因而又稱“罰金要式口約”（stipulatiopoenae）或違約金契約，它是契約當(dāng)事人為避免繁重的舉證責(zé)任而選用的一種賠償方式，屬協(xié)議責(zé)任的范疇，且依羅馬法協(xié)議優(yōu)先的原則，在訴訟中會(huì)優(yōu)先適用。另外，由于罰金要式口約的標(biāo)的是金錢，因此，它只適用于除金錢以外的、以dare、facereetpraestare（給付、作為和履行）為標(biāo)的的債務(wù)關(guān)系。[1]另外值得注意的是，羅馬法上的這種違約金契約主要是作為債的擔(dān)保加以確立的。[2]

論文摘要

摘要

預(yù)期違約制度發(fā)端于19世紀(jì)的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規(guī)定，完善了我國合同違約形態(tài)體系，使債權(quán)人的利益得到更好的保障，成為我國一項(xiàng)重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對(duì)預(yù)期違約條文規(guī)定過于簡(jiǎn)陋，理論界和實(shí)務(wù)界都莫衷一是、爭(zhēng)議很大。因此，筆者從分析預(yù)期違約制度的起源入手，就預(yù)期違約制度的概念、理論基礎(chǔ)、特征、形態(tài)、構(gòu)成要件、法律后果等相關(guān)制度的關(guān)系等若干問題進(jìn)行深入、細(xì)致的闡述，從而進(jìn)一步指出了我國《合同法》關(guān)于預(yù)期違約制度規(guī)定的進(jìn)步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。

關(guān)鍵詞：預(yù)期違約拒絕履行合同法

前言

預(yù)期違約，亦稱先期違約，預(yù)先違約，它起源于19世紀(jì)的英美法，經(jīng)過長期發(fā)展，先已成為英美現(xiàn)代合同法的一項(xiàng)重要制度。由于預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實(shí)信用原則及公平原則，它對(duì)平衡合同雙方當(dāng)事人的利益具有重要意義，同時(shí)預(yù)期違約救濟(jì)措施不僅可以有效減少實(shí)際違約所造成的損失，而且還可以及時(shí)解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會(huì)資源的人為浪費(fèi)。因此預(yù)期違約制度對(duì)世界上許多國家的立法都產(chǎn)生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，在立法時(shí)充分借鑒了英美法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經(jīng)驗(yàn)，在規(guī)定不安抗辯權(quán)等制度的同時(shí)，在法律條文中確立了預(yù)期違約制度。但由于《合同法》就預(yù)期違約的規(guī)定條文過于簡(jiǎn)陋，因此在理論上和實(shí)踐操作中都產(chǎn)生很大爭(zhēng)議。

摘要

預(yù)期違約制度發(fā)端于19世紀(jì)的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規(guī)定，完善了我國合同違約形態(tài)體系，使債權(quán)人的利益得到更好的保障，成為我國一項(xiàng)重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對(duì)預(yù)期違約條文規(guī)定過于簡(jiǎn)陋，理論界和實(shí)務(wù)界都莫衷一是、爭(zhēng)議很大。因此，筆者從分析預(yù)期違約制度的起源入手，就預(yù)期違約制度的概念、理論基礎(chǔ)、特征、形態(tài)、構(gòu)成要件、法律后果等相關(guān)制度的關(guān)系等若干問題進(jìn)行深入、細(xì)致的闡述，從而進(jìn)一步指出了我國《合同法》關(guān)于預(yù)期違約制度規(guī)定的進(jìn)步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。

關(guān)鍵詞：預(yù)期違約拒絕履行合同法

前言

預(yù)期違約，亦稱先期違約，預(yù)先違約，它起源于19世紀(jì)的英美法，經(jīng)過長期發(fā)展，先已成為英美現(xiàn)代合同法的一項(xiàng)重要制度。由于預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實(shí)信用原則及公平原則，它對(duì)平衡合同雙方當(dāng)事人的利益具有重要意義，同時(shí)預(yù)期違約救濟(jì)措施不僅可以有效減少實(shí)際違約所造成的損失，而且還可以及時(shí)解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會(huì)資源的人為浪費(fèi)。因此預(yù)期違約制度對(duì)世界上許多國家的立法都產(chǎn)生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，在立法時(shí)充分借鑒了英美法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經(jīng)驗(yàn)，在規(guī)定不安抗辯權(quán)等制度的同時(shí)，在法律條文中確立了預(yù)期違約制度。但由于《合同法》就預(yù)期違約的規(guī)定條文過于簡(jiǎn)陋，因此在理論上和實(shí)踐操作中都產(chǎn)生很大爭(zhēng)議。

預(yù)期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨(dú)有的制度。預(yù)期違約制度自確立以來，對(duì)當(dāng)今世界許多國家的合同立法及實(shí)踐都產(chǎn)生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對(duì)英美法的預(yù)期違約規(guī)則涉及較少。后來雖然我國參與締結(jié)的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中對(duì)預(yù)期違約進(jìn)行了專門規(guī)定，但對(duì)我國民事法學(xué)研究未產(chǎn)生足夠影響。直到90年代，我國學(xué)者才對(duì)預(yù)期違約規(guī)則進(jìn)行研究。1999年我國《合同法》首次明確對(duì)預(yù)期違約制度以法律條文的形式加以規(guī)定。

[摘要]違約責(zé)任的承擔(dān)以法律保護(hù)為后盾，在發(fā)生了違約情況后，由當(dāng)事人根據(jù)合同的約定要求違約方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。違約責(zé)任是在長期的市場(chǎng)交易實(shí)施中形成的一種法律機(jī)制，定約后必須履約，必須遵守合同的義務(wù)，違約必定是對(duì)守約方權(quán)利的侵害，從公平的原則出發(fā)，有侵害必須要予以補(bǔ)償。所以，違約責(zé)任其實(shí)就是對(duì)守約方被損害的合同權(quán)利進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊环N法律制度。在合同中規(guī)定違約責(zé)任是為了更好地履行合同，以及為了更有效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。如果當(dāng)事人違反了合同約定的義務(wù)，在法律的壓力下要承擔(dān)違約責(zé)任，而承擔(dān)違約責(zé)任所支出的成本一般要超過正常履行合同所付出的成本，當(dāng)事人從成本的角度考慮，輕易也不會(huì)違約，在客觀上對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)益就多了一層保障。

[關(guān)鍵詞]違約責(zé)任承擔(dān)原則

一、違約責(zé)任概念

一般認(rèn)為，違約責(zé)任是指當(dāng)事人不履行或不完全履行生效合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。我國的合同法律制度規(guī)定當(dāng)事人承擔(dān)的違約責(zé)任主要包括承擔(dān)繼續(xù)履行合同、采取補(bǔ)救措施和賠償損失的三種形式，這三種違約責(zé)任形式可根據(jù)不同的情況具體適用，即可以單獨(dú)適用，也可以同時(shí)適用兩個(gè)或全部責(zé)任形式。違約責(zé)任以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為核心，在處理合同爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)當(dāng)始終把握公平地維護(hù)當(dāng)事人的合同權(quán)利和其他合法權(quán)益，讓違約方承擔(dān)對(duì)方的損失。

二、違約責(zé)任的特點(diǎn)和構(gòu)成要件

（一）違約責(zé)任的特征：

內(nèi)容提要：違約責(zé)任是合同法中的一項(xiàng)最重要的制度，我國現(xiàn)行《合同法》具有許多突破性的特點(diǎn)。筆者結(jié)合我國現(xiàn)行《合同法》的相關(guān)規(guī)定，從內(nèi)涵界定及其特點(diǎn)、歸責(zé)原則、樣態(tài)、免責(zé)事由、承擔(dān)方式、責(zé)任競(jìng)合和因第三人原因違約幾方面對(duì)違約責(zé)任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。

關(guān)鍵詞：違約責(zé)任《合同法》

目錄：

一、違約責(zé)任的內(nèi)涵界定及其特點(diǎn)

二、違約責(zé)任的歸責(zé)原則

三、違約責(zé)任的樣態(tài)

摘要

預(yù)期違約制度發(fā)端于19世紀(jì)的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規(guī)定，完善了我國合同違約形態(tài)體系，使債權(quán)人的利益得到更好的保障，成為我國一項(xiàng)重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對(duì)預(yù)期違約條文規(guī)定過于簡(jiǎn)陋，理論界和實(shí)務(wù)界都莫衷一是、爭(zhēng)議很大。因此，筆者從分析預(yù)期違約制度的起源入手，就預(yù)期違約制度的概念、理論基礎(chǔ)、特征、形態(tài)、構(gòu)成要件、法律后果等相關(guān)制度的關(guān)系等若干問題進(jìn)行深入、細(xì)致的闡述，從而進(jìn)一步指出了我國《合同法》關(guān)于預(yù)期違約制度規(guī)定的進(jìn)步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。

關(guān)鍵詞：預(yù)期違約拒絕履行合同法

前言

預(yù)期違約，亦稱先期違約，預(yù)先違約，它起源于19世紀(jì)的英美法，經(jīng)過長期發(fā)展，先已成為英美現(xiàn)代合同法的一項(xiàng)重要制度。由于預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實(shí)信用原則及公平原則，它對(duì)平衡合同雙方當(dāng)事人的利益具有重要意義，同時(shí)預(yù)期違約救濟(jì)措施不僅可以有效減少實(shí)際違約所造成的損失，而且還可以及時(shí)解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會(huì)資源的人為浪費(fèi)。因此預(yù)期違約制度對(duì)世界上許多國家的立法都產(chǎn)生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，在立法時(shí)充分借鑒了英美法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經(jīng)驗(yàn)，在規(guī)定不安抗辯權(quán)等制度的同時(shí)，在法律條文中確立了預(yù)期違約制度。但由于《合同法》就預(yù)期違約的規(guī)定條文過于簡(jiǎn)陋，因此在理論上和實(shí)踐操作中都產(chǎn)生很大爭(zhēng)議。

預(yù)期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨(dú)有的制度。預(yù)期違約制度自確立以來，對(duì)當(dāng)今世界許多國家的合同立法及實(shí)踐都產(chǎn)生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對(duì)英美法的預(yù)期違約規(guī)則涉及較少。后來雖然我國參與締結(jié)的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中對(duì)預(yù)期違約進(jìn)行了專門規(guī)定，但對(duì)我國民事法學(xué)研究未產(chǎn)生足夠影響。直到90年代，我國學(xué)者才對(duì)預(yù)期違約規(guī)則進(jìn)行研究。1999年我國《合同法》首次明確對(duì)預(yù)期違約制度以法律條文的形式加以規(guī)定。

一、效率違約釋義

效率違約的解釋來自于理查德•A•波斯納對(duì)“有效率的違約”的解釋:“在有些情況下，一方當(dāng)事人可能會(huì)僅僅由于他違約的收益將超出履行合同的預(yù)期收益而去冒違約的風(fēng)險(xiǎn)。如果他的違約收益也將超過他方履行合同的預(yù)期收益，并且對(duì)預(yù)期收益損失的損害賠償是有限的，那就有違約的激勵(lì)了。但存在的這種激勵(lì)是應(yīng)該的?！毙蔬`約具有以下幾個(gè)要素:1、效率違約必須以有效成立的合同為前提，且合同必須正在履行;2、合同當(dāng)事人是合同存在履行的可能而當(dāng)事人主觀上選擇不履行;3、效率違約的預(yù)期收益超過違約方履行合同的預(yù)期收益和守約方履行履行合同的預(yù)期收益;4、預(yù)期收益必須大于對(duì)守約方的違約損害賠償。

二、效率違約引入我國的可行性分析

(一)效率違約并不與我國民法價(jià)值觀念沖突?！睹穹倓t》和《合同法》都規(guī)定了誠實(shí)信用原則。違約認(rèn)為是一種違反誠實(shí)信用的行為。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為法律與道德不可分割，違約即違反道德。但合同法應(yīng)具有多元的價(jià)值取向，包括道德、自由、效率等等。僅從道德的角度考慮的效率違約不具有合理性。但合同是以設(shè)定權(quán)利義務(wù)來滿足自己的需求為目的，效率違約的本質(zhì)在于對(duì)“效率”的追求，節(jié)約社會(huì)資源，追求整體利益最大化。這與合同法的宗旨并不沖突。而是否違反誠實(shí)信用，要區(qū)分主觀上是惡意還是善意，若是惡意不履行合同義務(wù)，必然是違反誠實(shí)信用原則。但在效率違約的情況下，違約方基于履行成本過高或有更好的締約機(jī)會(huì)，同時(shí)，違約方主動(dòng)承擔(dān)守約方的損失，并不違反誠實(shí)信用原則。(二)實(shí)際履行和損害賠償具有可替代性?，F(xiàn)代社會(huì)商品在更為廣闊的空間交換，市場(chǎng)上存在著多種同樣或類似的商品，合同標(biāo)的物具有可替代性使得實(shí)際履行本身也可以在市場(chǎng)上交易。一方當(dāng)事人經(jīng)過利益權(quán)衡認(rèn)為違約對(duì)自己更為有利時(shí)，違約方可以購買守約方享有的接受合同履行的權(quán)利，再由守約方用出賣接受合同履行的權(quán)利的價(jià)款購買相應(yīng)替代物。當(dāng)交易實(shí)際履行沒有造成社會(huì)整體利益的減損且減少了不必要的損失時(shí)，法律就應(yīng)該允許。此時(shí)，合同實(shí)際履行就不具合理性。(三)效率違約在我國《合同法》中的體現(xiàn)?！逗贤ā返?10條規(guī)定將“履行費(fèi)用過高”作為實(shí)際履行的一種例外情況，實(shí)際上體現(xiàn)效率違約的思想。結(jié)合《合同法》第107條、第114條及第115條的規(guī)定，違約責(zé)任的方式存在以下五種:實(shí)際履行、采取補(bǔ)救措施、支付違約金或者定金罰則。損害賠償僅僅是承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式，當(dāng)存在不實(shí)際履行的情況之下，也可以采取賠償損失的方式以代替實(shí)際履行的目的實(shí)現(xiàn)。

三、構(gòu)建適合我國的效率違約制度

(一)完善《合同法》第110條的規(guī)定。《合同法》第110條規(guī)定“履行費(fèi)用過高”可以作為實(shí)際履行的抗辯事由，效率違約賦予合同當(dāng)事人“契約選擇”的權(quán)利，可以選擇履行合同或承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。而《合同法》規(guī)定的“履行費(fèi)用過高”僅就合同一方考慮履行合同會(huì)導(dǎo)致履行的費(fèi)用過高，并沒有考慮到合同相對(duì)方是否受有損失，也沒有考慮整體利益的最大化，這與效率違約不同。其次，缺乏“履行費(fèi)用過高”的具體標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致違約方濫用《合同法》第110條的規(guī)定，隨意違約，對(duì)守約方不利。應(yīng)當(dāng)規(guī)定，當(dāng)一方當(dāng)事人履行合同的費(fèi)用等于或者高于實(shí)際履行合同所能產(chǎn)生的全部利潤時(shí)，可認(rèn)定為“履行費(fèi)用過高”。(二)規(guī)定效率違約的違約方預(yù)告通知制度?！逗贤ā?08條規(guī)定了預(yù)期違約。可以參照《合同法》108條制定效率違約的條款:“當(dāng)事人一方在合同成立之后履行完畢之前，發(fā)現(xiàn)履行合同比不履行合同的損失更大，或者不履行合同將會(huì)產(chǎn)生更大的利益時(shí)，可以違約，通過損害賠償或支付違約金的方式代替實(shí)際履行，但違約方必須事先通知對(duì)方當(dāng)事人?！边@樣讓守約方有時(shí)間應(yīng)對(duì)即將到來的違約行為。若違約方履行了預(yù)告通知的義務(wù)，根據(jù)《合同法》第119條的規(guī)定，如果已經(jīng)履行了預(yù)告通知義務(wù)，守約方就應(yīng)該積極采取措施防止損害的擴(kuò)大，沒有履行該義務(wù)造成擴(kuò)大的損失，守約方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，違約方不需要承擔(dān)責(zé)任。但是由于為了避免造成更大損失的支出的必要費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。這樣能將效率違約和現(xiàn)有的《合同法》制度相銜接，共同發(fā)揮作用。(三)明確效率違約當(dāng)中損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《合同法》第113條規(guī)定損害賠償包括實(shí)際損失和可得利益損失。實(shí)際損失主要包括:守約方為履行合同支付的必要費(fèi)用及守約方為合同的履行準(zhǔn)備而花費(fèi)的必要費(fèi)用?？傻美鎿p失受到可預(yù)見性規(guī)則的限制，必須是在簽訂合同之時(shí)可以預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的到的利益。明確了損失的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，才能更好地指導(dǎo)合同當(dāng)事人的行為，更好的規(guī)制當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)。

內(nèi)容提要：根本違約是從英國普通法上發(fā)展出來的一種制度，其影響力之大在聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則、歐洲合同法原則中均有體現(xiàn)。其構(gòu)成要件總體上存有條款主義與結(jié)果主義，我國立法上應(yīng)采取結(jié)果主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)在具體的判斷上可參照所違反義務(wù)的類型標(biāo)準(zhǔn)。在遲延履行、履行不能、不完全履行、先期違約類型場(chǎng)合，根本違約都有特定構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。根本違約一旦構(gòu)成，產(chǎn)生的法律效果有二：一是債權(quán)人可以解除債權(quán)；二是對(duì)合同解除權(quán)的限制。我國新頒布的合同法采納了根本違約制度，一方面作為一種法定解除權(quán)發(fā)生的事由，另一方面實(shí)際上又對(duì)解除權(quán)的行使予以必要的限制。

關(guān)鍵詞：根本違約,構(gòu)成要件,法律效果,解除合同,免責(zé)功能

一、根本違約的法制史及比較法考察

根本違約是區(qū)分違約嚴(yán)重程度之做法的近現(xiàn)代樣板，通過區(qū)分違約不同的嚴(yán)重程度，相應(yīng)地賦予不同的法律效果，這是違約責(zé)任法領(lǐng)域中的一個(gè)行之有效的做法，有必要作深入的考察和分析。

根本違約是發(fā)端于英國普通法的一個(gè)分析范疇，根本違約之判斷最初是根本違約人所違反的合同條款的類型。在19世紀(jì)的英國，法院開始將合同條款依其重要程度之輕重區(qū)分為“條件”（condition）和“擔(dān)?！保╳arranty），相應(yīng)地有不同的法律效果。“條件可定義為一種對(duì)事實(shí)的陳述，或者一個(gè)允諾，它構(gòu)成了合同的基本條款（anessentialtermofthecontract）；如果此一對(duì)事實(shí)的陳述被證明為不真實(shí)，或者該允諾未經(jīng)履行，則無辜方可將此種違反作為毀約，并使他從合同的繼續(xù)履行中解脫出來?！薄?〕（P115-116）換言之，違反條件被作為根本違約，非違約方可以因此而解除合同。而擔(dān)保作為合同中次要的和附屬性的條款，當(dāng)它被違反時(shí)，并不能夠使無辜方以毀約待之，不能夠解除合同而只能夠請(qǐng)求損害賠償。

不過，對(duì)于上述產(chǎn)生于19世紀(jì)的英國普通法上的合同條款分類方法，在近些年有了新的發(fā)展，英國的法官們通過發(fā)展出一類稱為中間條款（intermediateterms，orinnominateterms）的合同條款新類型，對(duì)非違約方的合同解除權(quán)加以了限制。從此，打破了19世紀(jì)的過分強(qiáng)調(diào)條款之性質(zhì)的“條件”和“擔(dān)?！敝诸?，開辟出了一個(gè)更富于彈性的基于違約及其后果的嚴(yán)重程度的檢驗(yàn)方式。如果合同不履行并非違反條件，而是違反中間條款，非違反方當(dāng)事人將自己從繼續(xù)履行中解脫出來的權(quán)利將取決于違約及其后果的嚴(yán)重程度〔2〕（P123）。英國法院近年來不斷擴(kuò)大中間條款的范圍，除了法律或合同明文規(guī)定了為條件或擔(dān)保的條款，幾乎所有條款都可以被視為中間條款。