[摘要]憲法是一國的根本大法，憲政就是依憲行政。違憲是對憲法的違背，是對憲政的沖擊，必須對違憲事件予以制止。本文通過對二則案例的分析，試圖對違憲行為進行一種分類，即隱型違憲與顯型違憲。對其進行了定義，分析其異同并根據(jù)定義與異同點分析了其各自的處理措施。

[關(guān)鍵詞]隱型違憲顯型違憲違憲審查

一、引論

憲法是一國的根本大法，是制定該國其他法律法規(guī)的指導(dǎo)原則，其主要作用在于控制權(quán)力，保障權(quán)利。特里索里尼認為“憲法具有雙重功能，而授予權(quán)利并限制權(quán)力”。而憲政我理解就是依憲行政，依憲控權(quán)（力），依憲維權(quán)（利）?！拔鞣綉椪^有兩個核心。一是如何來限制政府權(quán)力，把政府的權(quán)力有效的控制在憲法的框架里面。第二個核心就是關(guān)注我們每一個個體，我們的權(quán)利、我們的自由，如何得到保障。①”憲政的核心不在于治老百性，而在于治官府?！皯椪褪恰拚?，限制政府的權(quán)力簡稱憲政。②”憲政是一種狀態(tài)，而不是一個口號。如果要維護一國的憲政狀態(tài)，那么對于違憲行為就必須予以處理。下面將結(jié)合兩個案例來論述違憲行為的兩種情況，即隱型違憲和顯型違憲，并分析其異同以及各自的處理措施。

案例（1）卓南生教授是日本龍谷大學(xué)國際文化部教授。他在清華大學(xué)作了一個題為“日本媒體與中日關(guān)系”的講座。其中對于日本媒體在進行新聞報道時的作法作了一些評擊“用前首相宮澤喜一郎的說法，日本不管在戰(zhàn)前還是在戰(zhàn)后，對政府都比較盲從，戰(zhàn)前促使人民盲從的是日本的教科書，而今天促使人民有統(tǒng)一價值觀的是日本媒體?！毡揪烤乖鯓幼龅搅四兀恳粋€很重要的原因是記者俱樂部的存在?！毡編缀趺總€機構(gòu)從政府大廈，政黨或者工商團體，警察署，每個地方都有記者俱樂部。每天記者俱樂部都有新聞會。定期，一天兩次、三次，有重要新聞的話隨時都有。這個會是官方和受采訪者告訴他們今天有什么事發(fā)生，由俱樂部干事主持。這樣的俱樂部起到了什么作用呢？在俱樂部中，他們有規(guī)定，某條新聞可以發(fā)，某條新聞不可以發(fā)。新聞也會告訴記者，哪些只是作參考不可發(fā)。這些規(guī)定本是違背新聞原則的，然而在日本卻已成了常識。如果一位記者寫了俱樂部規(guī)定不能寫的新聞，那便被俱樂部開除。最著名的一個例子，是皇太子娶妃小和田雅子的事情。其實大家都知道，但都沒有發(fā)。后來由華盛頓郵報先刊登。這其中就是記者俱樂部起了作用。俱樂部的存在其實是統(tǒng)一口徑很重要的原因。這種內(nèi)規(guī)為什么會對記者起這樣的約束作用，跟日本社會長期已來的一種風(fēng)氣和文化習(xí)慣有關(guān)系。我們知道現(xiàn)在為止，日本很多戰(zhàn)友會到今天還存在，他們內(nèi)部也有內(nèi)規(guī)。這些內(nèi)規(guī)有時比外部一些規(guī)定要有約束力，一旦你在內(nèi)部違反規(guī)定，在日本社會你比什么都難受。記者一旦違反俱樂部內(nèi)規(guī)，那就被開除出去，就會被認為很難與人協(xié)調(diào)，從此被打入冷宮。從中我們看出日本社會的一個現(xiàn)象，如果你不能被周圍人接受，你就很難在社會中生存，這也是今天很多人不敢把戰(zhàn)爭真相公布于世的一個重要原因。③”

案例2、據(jù)報道“全國人大近日開始審議《治安管理處罰法草案》與現(xiàn)有的《治安管理處罰條例》相比，新法律草案增添了數(shù)種處罰行為，其中包括‘在國家機關(guān)門前靜坐、聚集、拒不離開?！堋?/p>

【摘要】

本文通過對違憲審查概念的界定和對議會主權(quán)的客觀介紹，駁斥了對英國違憲審查的種種誤解和懷疑。在此基礎(chǔ)上，論述了英國法院是如何以高度的智慧和技巧在盡量維護議會主權(quán)的前提下，通過把握憲政精神內(nèi)涵發(fā)展出特有的間接審查方式的。并對歐洲一體化背景下，英國違憲審查的新發(fā)展作了介紹。

【關(guān)鍵詞】違憲審查；憲政精神；議會主權(quán)；歐洲法

談及違憲審查我們首先聯(lián)想到的是美國的最高法院，是德國的憲法法院，是法國的憲法委員會；而在這個語境下作為憲法母國[1]的英國卻似乎在學(xué)人的腦外——也難怪張千帆教授在其《西方憲政體系》[2]中“遺漏”[3]了它。這其中最大的障礙似乎來自于違憲審查概念界定的混亂和對英國議會主權(quán)[4]原則的不真切認知。本文要力圖指出的是，英國在議會主權(quán)下，尤其是在最近的歐盟框架下，仍是存在著違憲審查的——盡管其別具特色。

一、違憲審查的概念界定

關(guān)于什么是違憲審查學(xué)界是存在諸多爭議的。有學(xué)者甚至質(zhì)疑違憲審查這一用語的妥當(dāng)性，而要以“憲政審查”取代之。[5]不過，沒有一個確定的概念基礎(chǔ)就去論述英國的違憲審查顯然是不嚴謹?shù)摹?/p>

徒法不足以自行，有了完備的憲法，憲政未必會降臨。憲政的實現(xiàn)除了憲政基因的培養(yǎng)外，更有賴于一套科學(xué)合理并運行良好的違憲審查制度。因此，許多國家均在借鑒國外經(jīng)驗與結(jié)合本土資源的基礎(chǔ)上，不遺余力地構(gòu)建具有自身特性的違憲審查制度，并在實踐中總結(jié)出一套具有普適性的違憲審查原則。我國正在推行法治建設(shè)，“依法治國”、“憲法至上”已成為國人共識。然而，實踐中的違憲現(xiàn)象早已屢見不鮮，且作為違憲審查機關(guān)的全國人大及其常委會又嚴重不作為。面對如此差強人意的窘境，我國憲法學(xué)界一直致力于違憲審查制度的研究，但現(xiàn)有成果均集中于違憲審查模式選擇等宏觀、抽象的領(lǐng)域內(nèi)，而對違憲的概念，違憲的構(gòu)成要件、違憲審查程序，特別是違憲審查原則等微觀、具體制度的構(gòu)建缺乏創(chuàng)新性研究。本文擬從比較法和實證分析角度入手，并結(jié)合我國憲政實踐，對世界各國違憲審查原則進行歸納和探討，以期對我國違憲審查制度的構(gòu)建有所裨益。

一、無訟案則無審查原則

“無訟案則無審查”原則是“不告不理”的司法原則在違憲審查制度中的具體表征。依據(jù)該原則，憲法審判機關(guān)不能主動審理憲事案件，解決憲事糾紛，制裁違憲行為。因此，一項違憲的法律，如果未被訴至憲法審判機關(guān)，則該法律仍具有法律效力。例如，在美國，有關(guān)總統(tǒng)任命行政官吏的權(quán)限爭議，自1789年第一屆國會以來，就一直沒有停止過。1876年，美國國會制定了《任期法》（TenureofofficeAct）規(guī)定總統(tǒng)有任命行政官吏之權(quán)。對于這部法律，不少人士包括聯(lián)邦最高法院法官在內(nèi)，均認為是違憲無效的?？墒侵敝罬yersv.Unitedstates一案中，聯(lián)邦最高法院才有機會對此問題發(fā)表意見，并于1926年判定1876年的《任期法》違憲無效，解決了自1879年以來這場憲法問題的“歷史論爭”。[i]

從實證層面而言，“無訟案則無審查”原則在具體適用過程中，可表現(xiàn)為以下幾種情況：（1）如原告需與違憲案件有利害關(guān)系，則違憲審查為主觀性審查，與普通案件一樣應(yīng)嚴格遵守“無訟案則無審查”原則，如原告無需具有訴之利益，則違憲審查已被客觀化，那么當(dāng)事人則可以維護憲政秩序為由，向憲法審判機關(guān)提起違憲審查請求，而不需遵守傳統(tǒng)司法意義上的“無訟案則無審查”的原則；（2）如原告在提起違憲審查請求時需遵守“成熟原則”，亦即原告只有在遭受被訴法律、法規(guī)的損害時，才能提起訴訟，則違憲審查制度就應(yīng)嚴格遵守“無訟案則無審查”原則；如在憲法審判中，當(dāng)事人可提起預(yù)防性違憲審查，亦即在法律、法規(guī)尚未傷害自己權(quán)利時，或該法律、法規(guī)尚未頒布前就可向憲法審判機關(guān)挑戰(zhàn)法律、法規(guī)的合憲性，則該違憲審查制度在“無訟案則無審查”原則的遵守程度上就降低了許多；（3）如果憲法審判機關(guān)可對一些明顯具有政治性質(zhì)的問題進行審查，則憲法審判機關(guān)無異于議會與行政部門，“無訟案則無審查”原則就被徹底放棄，因為這時的憲法審判機關(guān)已被徹底政治化了。如果憲法審判機關(guān)嚴守“政治問題不審查原則”，則其在一定程度上遵循“無訟案則無審查”原則；（4）如果憲法審判機關(guān)享有“憲法問題的咨詢權(quán)”，則違憲審查制度根本無須遵守“無訴訟案則無審查”原則；如果沒有，則憲法審判機關(guān)則需或多或少地受該原則的約束。美國是遵循“無訟案則無審查”原則最為嚴格的國家。在美國，根據(jù)憲法第3條規(guī)定，原告提起違憲審查請求必須要符合“案件”或“爭議”的要求。何謂“案件”或“爭議”呢？美國聯(lián)邦最高法院在資料處理組織聯(lián)合會案件中提出了“事實上的損害”標(biāo)準(zhǔn)，亦即原告只有在其權(quán)利受到法律、法規(guī)的侵犯，并造成了損害或有造成損害之虞時，方能向法院提起違憲審查請求。[ii]馬歇爾在1824年的sbornV.BankofUnitedstates一案中，也認為：當(dāng)事人依法律規(guī)定之形式就有關(guān)法令向法院主張其權(quán)利時，司法權(quán)才有行使可能。如果專就抽象問題是否違憲，請求法院加以審理、裁判，因其是非訴訟案件，法院不能受理。所以，美國法院拒絕就“憲法性問題”接受咨詢；拒絕對法律、法規(guī)進行事先性、抽象性審查；拒絕就“政治問題”作出裁判。由此可見，世界各國和地區(qū)的憲法審判機關(guān)在遵循“無訟案則無審查”原則上存在巨大差異，具體而言，這種差異可通過以下論證獲得說明：

1、事先性審查、事后性審查與混合性審查模式。以被審查對象是否已經(jīng)生效為根據(jù)，違憲審查可以分為事先性審查、事后性審查與兼兩者之特征的混合性審查。在事先性審查中，因法律、法規(guī)尚未生效，不可能產(chǎn)生利害關(guān)系人，就不具有“訴之利益”的原告，因此在該模式中，根本不可能遵循“無訟案則無審查”原則。例如，根據(jù)法國憲法規(guī)定，各有權(quán)主體應(yīng)在法律頒布以前向憲法委員會提出審查請求，在法律頒布以后即使發(fā)現(xiàn)該法律違反憲法也不得向憲法委員會提出審查請求，憲法委員會也不得對該法律進行審查。另外，根據(jù)該國憲法第61條規(guī)定，各項組織法律在頒布以前、議會兩院的內(nèi)部規(guī)則在執(zhí)行以前，均應(yīng)提交憲法委員會審查，以裁決其是否符合憲法?？梢?，組織法律和議會規(guī)則無須任何人向憲法委員會提出審查請求，即應(yīng)自動接受審查。這表明法國的違憲審查制度徹底放棄了“無訟案則無審查”的原則。事后性審查是指法律、法規(guī)頒布后或在特定行為產(chǎn)生實際影響之后，由違憲審查機關(guān)對之進行的違憲審查。因為法律頒布實施后，就會對當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生影響，法律與當(dāng)事人之間便會產(chǎn)生利害關(guān)系，在該模式中，違憲審查提請人或多或少地具有訴之利益，因而該模式至少在一定程度上需遵循“無訟案則無審查”原則；在混合性模式下，其遵循“無訟案則無審查”原則的程度介于事先性審查與事后性審查兩種模式之間?？梢姟盁o訟案則無審查”原則的遵守程度以事后性審查、混合性審查、事先性審查模式為順序遞減。

2、抽象性審查與具體性審查。具體性審查是指在具體的訴訟案件中，當(dāng)事人認為具有違憲爭議的法律、法規(guī)涉及其權(quán)利、義務(wù)時，而向違憲審查機關(guān)提起審查請求。具體性審查因不能脫離個案爭議，故其遵循了“無訟案則無審查”的原則。抽象性審查是指有關(guān)提請主體脫離具體的爭議，單就某一憲法疑義而向違憲審查機關(guān)提請違憲審查。抽象性審查是脫離具體案件而單純就法律、法規(guī)的合憲性問題進行的審查，故其遵守“無訟案則無審查”原則的程度較具體性審查為低。德國的違憲審查制度雖屬事后性模式，但其憲法法院可以對違憲的法律、法規(guī)進行抽象性審查，故其遵守“無訟案則無審查”原則的程度比美國要低。

一、序言

當(dāng)前，現(xiàn)代憲政發(fā)達的國家大多都建立了符合自己國情的違憲審查制度，我國也正在完善具有中國特色的違憲審查制度。目前我們國家的憲政相較于其他國家來說不夠發(fā)達且問題較多，原因很大部分在于違憲審查制度不夠完善。我國的違憲審查制度因為其他的諸多原因不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，倒不是因為它不符合我國的基本國情。因此，我們應(yīng)當(dāng)從當(dāng)前的違憲審查制度存在的問題出發(fā)，從諸多方面綜合考慮，在符合我國國情的基礎(chǔ)上借鑒外國的先進制度與經(jīng)驗，從而完善我國的違憲審查制度，這是國家發(fā)展的需要更是憲政實施的必然要求。

二、違憲審查的歷史演變

從憲法制定到實施的歷史經(jīng)驗來說，憲法的制定與實施理所當(dāng)然離不開違憲審查制度：憲法規(guī)定違憲審查制度以保障憲法規(guī)范得以真正實現(xiàn)。正是憲法與違憲審查制度如此緊密的關(guān)系才使我們可以通過某國家的憲法史了解違憲審查制度的發(fā)展史，這兩種歷史通常是平行的甚至可以是重疊的。但是中國違憲審查制度的演變卻沒有嚴格遵循這個規(guī)律而是呈現(xiàn)出一個奇特的現(xiàn)象：即立憲目的并不在于行憲。以制定憲法的統(tǒng)治政權(quán)的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將舊中國的立憲運動大致分為清末時期、辛亥革命之后、北洋軍閥時期以及南京國民黨時期。首先是清末時期，這個時期的立憲活動有《欽定憲法大綱》，《憲法重大十九信條》。前者僅包括兩個方面的內(nèi)容：君上大權(quán)以及臣民權(quán)利義務(wù)；后者同前者相比對皇權(quán)則進行了更多的限制，確立了更加接近英國君主立憲制的政體形式。接著是辛亥革命后資產(chǎn)階級革命派的立憲活動《中華民國臨時約法》。但此憲法并沒有對違憲審查制度作出任何規(guī)定。北洋軍閥統(tǒng)治時期與憲法有關(guān)的的有三個，其中《天壇憲法草案》有關(guān)于違憲審查制度的規(guī)定，但《中華民國約法》沒此沒有作出任何規(guī)定。在南京國民黨時期，制定了《中華民國訓(xùn)政時期約法》、《中華民國憲法草案》、《中華民國憲法》三部憲法。這三部憲法對違憲審查制度都有規(guī)定，但我認為在《中華民國憲法草案》中違憲審查制度的規(guī)定最為詳盡。接下來就是新中國成立后確立的違憲審查制度，新中國成立后曾頒布過四部憲法，其中1975年憲法沒有對違憲審查制度作出規(guī)定，而1954年憲法、1978年憲法和現(xiàn)行憲法則對違憲審查制度有一些規(guī)定。

三、我國的違憲審查制度之爭

就目前我國的現(xiàn)狀來說，針對是否存在違憲審查制度，理論界尚且存在爭論。理論界主要有兩種聲音，一種“否定論”，一種“肯定論”。其中有的學(xué)者持“否定論”，認為我國不存在違憲審查制度，而有部分學(xué)者認為我國存在違憲審查制度。持否定論的學(xué)者認為建立違憲審查制度的前提是要有專門的機構(gòu)，但是我國至今都沒有建立這種機構(gòu)。另外只有當(dāng)規(guī)范性文件與憲法抵觸時，才有建立違憲審查制度的前提，即建立違憲審查制度必須滿足憲法的最高性和憲法的可適用性兩個條件。然而我國憲法不具有可適用性。另外我國在法律適用中并沒有啟動違憲審查制度，使違憲審查制度等同虛設(shè)，這從另一個方面也說明了我國沒有違憲審查制度。持“肯定論”的學(xué)者認為雖然我國的違憲審查模式有一定的缺陷，憲法的適用性也不夠強，但這依然不能否認我國存在違憲審查制度。有學(xué)者認為我國是司法審查模式，也有的學(xué)者認為是立法機關(guān)審查模式。雖然我國沒有直接明文規(guī)定我國的違憲審查模式，也沒有說我國存在違憲審查制度，但是從實際情況來看，不管是何種審查模式都說明我國是存在違憲審查制度的。

「內(nèi)容摘要」違憲主體是違憲構(gòu)成的第一要件，研究和界定違憲主體意義重大。界定違憲主體應(yīng)遵循這樣幾個角度：考察并尊重憲法控制權(quán)力的的基本功能、闡釋保障公民基本權(quán)利與自由的憲法精神及是否具備憲法責(zé)任能力。國家機關(guān)及某些行使公權(quán)力的特定的社會組織符合上述標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)具有違憲主體資格。而公民個人不應(yīng)成為違憲主體。慎重對待第三者效力理論之利弊，只能將其作為例外情形有限適用。并非違憲主體行使公權(quán)力的行為必然導(dǎo)致合憲與否的結(jié)論，應(yīng)對合憲性審查或合法性審查加以區(qū)別和選擇。

「關(guān)鍵詞」違憲主體，憲法功能，憲法精神，憲法責(zé)任能力，合憲性審查

引言

違憲主體是違憲構(gòu)成的第一要件。對違憲主體的研究和界定意義重大：從理論而言，不能界定一個清晰、明確的違憲主體范圍是難以回答“何謂違憲”這個問題的，進而阻滯對違憲進行的規(guī)范憲法學(xué)意義上的研究和實踐，漸次影響到我國違憲審查制度的完善。從實踐來講，憲法規(guī)范可以在多大范圍適用、憲法的效力范圍及于何處，相當(dāng)程度上取決于對違憲主體的認定。

違憲主體有哪些，界定違憲主體的標(biāo)準(zhǔn)何在？已有憲法學(xué)研究和司法實踐所提供答案的多樣性和復(fù)雜性表明了我們對這一問題的探討和研究并不成熟，分歧多于共識。首先，學(xué)者在定義“違憲”概念時的不同觀點表明了其對違憲主體的不同理解。例如這一概念的代表性觀點有：1、“違憲是指國家的法律、命令、行政措施和法規(guī)以及國家機關(guān)或者公民的行為與憲法的原則與內(nèi)容相抵觸”［1］2、“違憲通常是指國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)、事業(yè)單位及其領(lǐng)導(dǎo)人以及公民的行為，與憲法的原則或內(nèi)容相抵觸”[2]；3、“所謂違憲是指一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和社會團體、各企事業(yè)組織所制定的各種行為規(guī)范以及它們所實施的公務(wù)上的行為和上述機關(guān)、團體組織的領(lǐng)導(dǎo)人在履行職務(wù)中違反了憲法的規(guī)定”等[3].可見，在誰具有違憲主體資格的問題上，學(xué)者們通常認為應(yīng)在國家機關(guān)、武裝力量、各政黨、社會團體、企業(yè)、事業(yè)單位及其領(lǐng)導(dǎo)人、公民個人等對象主體中選定，但此范圍究竟有多大并無定論。其次，司法界通過審理具體案件實踐性的認定了公民個人的違憲主體資格[1].對司法界的這一觀點與做法，認可與否定者皆有之[4].除理論的研究與實踐的做法外，我國憲法文本的規(guī)定似乎也可以提供這一問題的答案：我國憲法序言、憲法第5條、憲法第53條對下列內(nèi)容進行了規(guī)定，“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責(zé)”：“任何組織和個人不得有超越憲法和法律的特權(quán)；一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”：“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律”。因此，依據(jù)我國憲法規(guī)范也可以產(chǎn)生一種判定違憲主體的思路是：憲法規(guī)范中涉及的這些主體違反憲法的原則與規(guī)定應(yīng)構(gòu)成“違憲”，亦即這些主體應(yīng)具有違憲主體資格。上述論及或涉及違憲主體的觀點、做法、思路孰對孰錯、孰優(yōu)孰劣，需要我們從合理、客觀的視角出發(fā)作具體分析。

一、憲法的基本功能

論文摘要

本文從違憲審查制度的概念入手，對各國違憲審查制度的模式，歷史，和具體內(nèi)容中的比較重要的部分進行了深入的比較和分析，并據(jù)此得出了一些結(jié)論性的東西，希望能加強自己對違憲審查這個憲法學(xué)基本概念的理解，并且對完善和改進我國的違憲審查制度，強化憲法在社會生活中的作用，起到一定的幫助作用。

關(guān)鍵詞

違憲審查立法機關(guān)行使違憲審查權(quán)普通法院行使違憲審查權(quán)

憲法委員會行使違憲審查權(quán)憲法法院行使違憲審查權(quán)

引言

一、我國違憲審查的制度現(xiàn)狀

（一）歷史回眸

1、五四憲法規(guī)定的違憲審查制度

1954年憲法中有這樣的規(guī)定：全國人大有權(quán)“監(jiān)督憲法的實施”；全國人大常委會有權(quán)“解釋法律”、“撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律和法令相抵觸的決議和命令”。此處“解釋法律”的主體為全國人大常委會，作為我國最高立法機關(guān)的常務(wù)執(zhí)行機構(gòu)，他行使的是全國人大的職能。由立法機關(guān)制定，立法機關(guān)解釋，全國人大常委會通過行使立法解釋權(quán)對憲法的實施起到了一定的監(jiān)督作用。作為一個完整的違憲審查制度，要有最高立法機關(guān)的立法解釋和最高司法機關(guān)的司法解釋兩個權(quán)力的結(jié)合，法院不能在裁定一個法律違反憲法的時候?qū)椃]有解釋權(quán)。五四憲法就忽略了這一方面，把兩個權(quán)力分離了，因此，從普遍意義上，我們認為五四憲法確立了以立法解釋為表現(xiàn)形式的違憲審查制度，真正有效的違憲審查制度還沒有建立起來。

2、七八憲法規(guī)定的違憲審查制度

1978年憲法規(guī)定：全國人大有權(quán)“監(jiān)督憲法和法律的實施”；全國人大常

【摘要】文章通過分析中國在違憲審查制度中的不足，并聯(lián)系國外在違憲審查方面的成功經(jīng)驗，最終得出了建立特殊的行政機構(gòu)，以完善違憲審查體系的建議。

【關(guān)鍵詞】違憲審查；違憲審查制度；違憲審查機構(gòu)

一、我國違憲審查制度的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行的違憲審查制度存在諸多不完善，致使違憲審查制度執(zhí)行舉步維艱。由孫志剛案件引發(fā)了以法學(xué)界為首的整個知識界的思考和實際行動。3位法學(xué)博士以中國公民的名義，向全國人大常委會上書，認為國務(wù)院1982年5月12日頒布實施的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，與我國憲法和有關(guān)法律相抵觸，建議對《收容遣送辦法》進行違憲審查。因為該憲法規(guī)定，被收容人員“必須”服從收容、遣送，遵守收容遣送站的規(guī)章制度，這是授權(quán)民政部門和公安部門對被收容遣送對象實施行政強制措施，實際上賦予了行政部門具有剝奪或限制公民人身自由的權(quán)力。最終，6月20日，總理簽署國務(wù)院第381號令，通過了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，并于2003年8月1日正式實施。1982年5月12日國務(wù)院的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》壽終正寢。從此，溫情救助取代強制收容。

孫志剛案可以看作是我國違憲審查的實際應(yīng)用，《立法》所規(guī)定的啟動違憲審查程序的方式之一便是由公民提出“審查的建議”，對于被認為同憲法相抵觸的規(guī)范性文件，先由制定機關(guān)自行修改。因此，國務(wù)院宣布廢止其所制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，可以看做是違憲審查的結(jié)果。當(dāng)然，這一過程確存在不盡如人意之處，例如，人大常委會在違憲審查中發(fā)揮了什么作用？由于全國人大及其常委會本身負有沉重的立法任務(wù)和眾多職能，加之違憲審查專業(yè)性強、工作量大，全國人大及其常委會沒有更多的精力和時間對所有法律、法規(guī)進行合憲性審查。

二、我國違憲審查的缺陷

摘要：違憲審查的通行定義是指由特定的國家機關(guān)對某項(廣義)立法或者某種行為是否合憲所進行的具有法律意義的審查和裁決。而我國違憲審查工作在現(xiàn)實中缺乏可操作性，因此，急需建立一個專門的機構(gòu)行使違究審查權(quán)本文從以下幾個方面論述我國復(fù)合型違憲審查模式的建構(gòu)：從基本的違憲審查內(nèi)涵入手，在分析了目前的現(xiàn)狀之后針對存在的缺陷和漏洞，并且論述了構(gòu)建全國人大之下設(shè)立憲法委員會和最高人民法院之下設(shè)立憲法審查庭的復(fù)合型違憲審查制度。

關(guān)鍵詞：憲法違憲審查復(fù)合型

一、違憲審查的相關(guān)理論略述

現(xiàn)代意義的違憲市查制度直接淵源于美國1803年的馬伯里訴麥迪遜案，由于該案件的出現(xiàn)正式創(chuàng)制了憲法審查制度該制度真正有實效地保證了美國民主制度的穩(wěn)定筆者認為，普試性意義的違；審查制度是指：憲法規(guī)定，由享有違憲審查權(quán)的特定國家機關(guān)，依照法定程序，對某項立法或者足某種行為是否符合憲法規(guī)定而作出的審查和裁定制度。憲法從理論上看，是一個國家的根本大法，如果立法活動、政府的行政行為與憲注的規(guī)定，則會嚴重影響憲法發(fā)揮的作用，而且對憲法的權(quán)威性構(gòu)成了傷害。因此，一個國家建立有效的違憲審查機制是標(biāo)榜池治的重中之重，是最高的糾錯制度。

從全球來看，大致可以把違先審查制皮歸納為以下幾種成型的模式：

(一)立法機關(guān)違憲審查制

「摘要」我國尚沒有建立違憲司法審查制度，但這不等于我國法官在司法審判中不面對各種法律適用沖突和違憲事實。從“公正”、“平等”等司法基本價值理念出發(fā)，維護憲法的最高權(quán)威，實現(xiàn)公民權(quán)利層面的最基本關(guān)照和維護社會發(fā)展的最大可能，都應(yīng)當(dāng)是法官職能內(nèi)涵的題中應(yīng)有之義。因此，在了解和把握西方違憲司法審查制度本質(zhì)和靈魂的基礎(chǔ)上，從法官義務(wù)和權(quán)能的角度思考我國法官違憲司法審查之可能，為我國違憲司法審查制度的建立作一些基礎(chǔ)性的論證，無疑是十分有益的。本文以西方法制發(fā)達國家（主要是美國）違憲司法審查制度為研討的參照視角，以司法權(quán)為本位，重點從法官義務(wù)和權(quán)能層面，引出我國法官在審判實踐中進行違憲審查的可能作為和制度期待，借以強化法官的憲政意識和正確運用憲法與法律保護公民權(quán)利的責(zé)任。

「關(guān)鍵詞」法官義務(wù)，法官權(quán)能，司法權(quán)，違憲審查

“徒法不能以自行”——《孟子·離婁上》

違憲司法審查制度產(chǎn)生并發(fā)展于西方法治國家，從淵源上可以追溯至13世紀英國《大憲章》時代，當(dāng)時的《大憲章》即可以像普通法那樣作為訴訟的依據(jù)。[1]英國王座法院大法官愛德華·柯克爵士（SirEdwardCoke，1552-1634）曾在著名的博納姆博士一案的判宣稱，當(dāng)國會的法案違背普遍正義和理性的時候，普通法將高于國會法案，并可判決這樣的法案歸于無效。[2]1803年美國聯(lián)邦最高法院首法官約翰·馬歇爾（JohnMarshall，1801-1835任職）對馬伯里訴麥迪遜一案（Marburyv.Madison）所作的判決，使聯(lián)邦最高法院成為憲法的最終解釋者，違憲司法審查制度因此得以非正式確立。其后，美洲和英聯(lián)邦國家普遍建立了美國式的憲法監(jiān)督制度，目前世界上142部成文憲法中，明文規(guī)定實行司法審查的就有40個，暗含規(guī)定的有24個，即有64個國家采用違憲司法審查的方式來監(jiān)督憲法的實施。[3]

我國沒有建立違憲司法審查制度，根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，合憲性問題只能由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會決定和行使職權(quán)。[4]最高人民法院只是違憲審查“要求”的提起主體之一，各級法院對于在司法個案中碰到影響法律適用的法律沖突問題須一律上報最高人民法院，由最高人民法院向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出審查要求。但上報的方式、審查的時限等程序性問題并無明確的規(guī)范。如此一來，法院所有涉及違憲審查的案件實際只能中止審理而進入無期的等待。憲法第五條中明確規(guī)定，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。如果法官無權(quán)在案件適用法律范圍內(nèi)進行違憲司法審查，無疑將使法官陷于無所適從的兩難境地：適用與憲法相抵觸的法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，法官的司法行為便違憲，依憲還應(yīng)當(dāng)受到追究；中止訴訟而單就法律沖突問題提交人大釋法后再作裁判，且勿論這樣的訴訟還能否及時有效地保護當(dāng)事人的合法權(quán)利，卻已事實上將審判權(quán)之“適用法律”交與人大行使，這與憲法規(guī)定的“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關(guān)”、“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)”相悖。

我國之所以長期以來排拒法官的違憲司法審查權(quán)，與對違憲司法審查的模糊認識有關(guān)，更與“獨立行使審判權(quán)”語義下法官義務(wù)和權(quán)能的失位有關(guān)，而后者于現(xiàn)代司法理念下的重構(gòu)與復(fù)歸，對于建立符合我國制度力學(xué)框架內(nèi)的違憲司法審查制度，樹立司法權(quán)威，激活憲法的生命力，無疑具有重要而深遠的意義。