1重復保險的基本概念

重復保險起源于海上保險。被人們譽為“英國保險法之父”的大法官曼斯菲爾德認為：重復保險是指如果“相同一個人由于他對相同的貨物或船舶有兩個保險，而對相同的損失就可以獲得兩筆賠償而不可能是一筆賠償，或者一筆兩倍于損失的賠償”的情況。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，重復保險已經(jīng)超越了海上保險的界限。從總體上看，可以分為兩種，一是廣義說，是指投保人就同一保險標的、同一保險利益、同一保險危險與兩個以上的保險人分別訂立保險合同的行為。二是狹義說，是指投保人就同一保險標的、同一保險利益、同一保險危險與兩個以上的保險人分別訂立的，保險金額超過保險價值的數(shù)個保險合同的行為。二者的最主要的區(qū)別就是后者規(guī)定了保險金額的總額必須超過保險價值，前者沒有這個限制。

目前各國的保險法立法多采用狹義的重復保險的定義，例如《法國保險合同法》第30條，《1906年英國海上保險法》第32條第一款等。意大利、我國的臺灣地區(qū)等則采用廣義的重復保險的概念。我國《保險法》第41條規(guī)定：“重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上的保險人訂立保險合同的保險?！蔽覈逗Ｉ谭ā返?25條規(guī)定：“被保險人對同一保險標的的就同一保險事故向幾個保險人重復訂立保險合同，而使該保險標的之保險金額的總和超過保險標的的價值的，除合同另有規(guī)定外，被保險人可以向任何保險人提出賠償請求。”從我國的保險法和海商法對于重復保險的規(guī)定來看，保險法采用的是廣義的重復保險的概念，而海商法采用的是狹義的重復保險的概念。

2重復保險的構(gòu)成要件

依據(jù)我國《保險法》第41條以及《海商法》第225條的規(guī)定，重復保險最基本的構(gòu)成要件為四方面，即同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故以及與數(shù)個保險人分別訂立數(shù)份保險合同。

2.1同一保險標的

“構(gòu)成要件”一詞對我國刑法學界來說是舶來品。

1.在資產(chǎn)階級刑法學里，犯罪構(gòu)成的理論是把構(gòu)成要件分為一般構(gòu)成要件與特別構(gòu)成要件兩部分。前者是指總則要件，也稱犯罪的成立要件，后者是指各種犯罪所具有的特別構(gòu)成要件，亦即各具體構(gòu)成要件，一般稱為構(gòu)成要件。

2.因此，構(gòu)成要件一詞有其特定的含義，即用以表示刑法分則上各個抽象構(gòu)成犯罪事實(即法定構(gòu)成事實)。某種行為符合構(gòu)成要件是犯罪成立的首要的和基本的條件，但并不是唯一條件，即行為符合構(gòu)成要件與犯罪并不是同等的更不是同一概念。要成立犯罪還必須具有違法性和有責性。正如我國刑法學界對資產(chǎn)階級的犯罪構(gòu)成學說評論的一樣，其在認定犯罪和適用刑罰等問題上都犯有以行為或行為人為中心的主客觀相分離的傾向。但有一點是特別肯定的，構(gòu)成要件僅指刑法分則條文上規(guī)定的各種犯罪的特別構(gòu)成要件。

我國的犯罪構(gòu)成問題的研究是在批判資產(chǎn)階級和借鑒前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成基礎(chǔ)上開展起來的，總的說來在許多問題上與前蘇聯(lián)對此問題的探討結(jié)果有雷同之處，如對構(gòu)成要件理解為總則規(guī)定的要件和分則規(guī)定的要件。犯罪構(gòu)成分類上將犯罪構(gòu)成分為基本的犯罪與修正的犯罪構(gòu)成或截斷的犯罪構(gòu)成，將正當防衛(wèi)、緊急避險視為排除社會危害性的行為等。我們不否認這些說法有合理的一面，但確實也存在著問題。如故意犯罪未完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成及其他的犯罪構(gòu)成，我們的研究過程中都承認有完整的犯罪構(gòu)成，是構(gòu)成要件的有機統(tǒng)一，但在具體論述上又稱為修正的犯罪構(gòu)成或截斷了的犯罪構(gòu)成，認為犯罪構(gòu)成要件齊備與否是區(qū)分犯罪既遂與未遂的標準。我認為在這些說法上與資產(chǎn)階級的犯罪構(gòu)成關(guān)于未完成形態(tài)下的故意犯罪及共同犯罪的犯罪構(gòu)成已形成了概念上的混亂。造成這一結(jié)果的發(fā)生正是我們沒有把握住構(gòu)成要件這一概念的內(nèi)涵變化，這正是前蘇聯(lián)學者和我國刑法學者研究過程中矛盾癥結(jié)所在。因此構(gòu)成要件一詞作為犯罪構(gòu)成的內(nèi)容，有必要給予重視。

二、構(gòu)成要件的標準

既然按照刑法學通常的標準，認為構(gòu)成要件的有機統(tǒng)一就是犯罪構(gòu)成，那么確定哪些因素能成為這些要件，有沒有標準呢?

編者按：本文主要從無權(quán)處分的構(gòu)成要件；無權(quán)處分的內(nèi)在特征進行講述。其中，主要包括：行為人實施了處分行為、行為人以自己名義實施處分行為、行為人無處分權(quán)、行為人實施了處分行為。處分行為的概念在不同的情形下有不同的含義、最廣義的處分,包括事實上和法律上的處分、廣義上的處分,僅指法律上的處分,也包括了上述各種處分財產(chǎn),能夠?qū)е聶?quán)利的設立和移轉(zhuǎn)的處分、狹義上的處分,主要是指法律上的處分等，具體材料請詳見：

無權(quán)處分的構(gòu)成，必須具備以下要件：

第一，行為人實施了處分行為。

處分行為是以物權(quán)及其它財產(chǎn)權(quán)的變動為直接目的的法律行為。無權(quán)處分的構(gòu)成，以行為人實施處分行為為限，如果行為人僅實施了負擔行為，則不論其是否享有處分權(quán)，均不構(gòu)成無權(quán)處分。

第二，行為人以自己名義實施處分行為。

如果行為人以他人名義為處分，則構(gòu)成，即便行為人未經(jīng)他人同意（不享有處分權(quán)）即以他人名義為處分行為，也僅構(gòu)成無權(quán)，不屬于無權(quán)處分。以自己之名義或以他人之名義為處分行為，是無權(quán)處分與無權(quán)在處分行為上之區(qū)別所在。

摘要：取得時效是民法時效制度的重要組成部分，我國民法只規(guī)定了訴訟實效即消滅實效是不完善的，取得時效制度有著無以取代的功能和現(xiàn)實意義，文章將從其起源發(fā)展的情況，制度的合理性來看其制度建設的必要性，另外針對其適用范圍和構(gòu)成要件進行初步分析，聊以芹獻。

關(guān)鍵詞：我國民法；取得時效；時效制度；構(gòu)成要件

一、時效制度的起源與發(fā)展

時效制度濫觴于羅馬法，包括消滅時效與取得時效兩類。兩者構(gòu)成了完整的民法時效制度，該制度對于穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，促進交易安全起著非常重要的作用。所謂取得時效，是指無權(quán)占有人以行使所有權(quán)或其他物權(quán)的意思公然、和平和繼續(xù)占有他人的物達到一定期間，而取得所占有物的所有權(quán)或其他權(quán)利的制度。取得時效始于羅馬法的《十二銅表法》，謂之usucapio。該法規(guī)定了動產(chǎn)和不動產(chǎn)的取得時效分別為1年和2年。到優(yōu)帝時代，建立了統(tǒng)一的取得時效制度。該制度主要是為了彌補羅馬法中財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓形式過于繁瑣造成的缺陷，包括在物的轉(zhuǎn)讓方式和轉(zhuǎn)讓人權(quán)利的缺陷。但適用范圍狹窄，并不是通常獲得所有權(quán)的“有效形式”。此后，羅馬法對其不斷完善，近代大陸法系無一例外地在民法中規(guī)定了該制度。在英美法系國家中亦有相對應的“不利占有（adversepossession）”制度的設置?，F(xiàn)代各國都對取得時效制度進行了改造，原先取得時效規(guī)定有正當原因，即確證占有時未侵害他人而且是以使所有權(quán)取得合法化的關(guān)系。然而現(xiàn)在對前者已經(jīng)不再要求為無權(quán)利人，當事人之間也無須存在一定之法律關(guān)系，法律對于占有人取得方式在所不問，只要具備足以相信自己為所有人之事實，且持續(xù)的事實狀態(tài)屆至便可成立。消滅時效，是指權(quán)利人怠于在法定期間內(nèi)行使權(quán)利，期間經(jīng)過后將產(chǎn)生對權(quán)利人不利的法律后果，我國《民法通則》中規(guī)定了訴訟時效制度和勝訴權(quán)消滅主義，沒有規(guī)定取得時效制度，導致訴訟時效期間屆滿后無法確定財產(chǎn)歸屬，顯然我國民事立法存在漏洞。

二、取得時效的構(gòu)成要件

（一）動產(chǎn)所有權(quán)取得時效要件

我國《民法通則》第59條規(guī)定：“民事行為顯失公平的，一方當事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以變更或撤銷”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》（試行）第72條規(guī)定：“一方當事人利用優(yōu)勢或利用對方?jīng)]有經(jīng)驗致使對方的權(quán)利義務明顯違反公平、等價、有償原則的，可以認定為顯示公平?！蔽覈O置顯示公平制度的目的，在于保證合同雙方在完全自愿、平等的基礎(chǔ)上訂立和履行合同，同時賦予交易中遭受不公平損害一方以撤銷合同的請求權(quán)利，維護交易的公正性。而筆者認為，上述立法對顯失公平的規(guī)定標準過于抽象，在適用過程中產(chǎn)生了不少弊端：

1、有關(guān)顯失公平的標準彈性太大，適用范圍過于寬泛，出現(xiàn)了執(zhí)法上的不統(tǒng)一，許多不屬于顯失公平的合同也被認為是可撤銷合同，甚至濫用顯失公平制度，隨意撤銷合同。

2、合同當事人草率訂立合同，后因交易不成功，便以顯失公平為由要求撤銷合同，破壞了交易秩序的穩(wěn)定。

3、因價格漲落或其他市場風險致使合同一方當事人預期利益受到影響，要求撤銷合同。

4、合同訂立后，一方當事人不愿履行合同義務，以權(quán)利義務明顯不對等為由請求撤銷合同。這些問題的出現(xiàn)，并非顯示公平制度本身的原因，而是因為在法律上未能規(guī)定具體認定顯示公平的標準，適用范圍過于寬泛所致。

由此可見，我國顯失公平制度的適用急需一個合理的評定標準，以便在實踐中易于把握和操作，杜絕撤銷權(quán)的濫用，充分發(fā)揮其社會救助的功能，維護交易安全和正常的經(jīng)濟秩序。關(guān)于顯失公平的構(gòu)成要件，學理上存在不同的觀點，概括起來，可分為客觀說和主客觀統(tǒng)一說兩種意見?？陀^說認為，評定顯失公平的主要標準是考查客觀上當事人之間是否存在利益上不均衡，無需考慮顯示公平發(fā)生的原因。主客觀統(tǒng)一說雖然強調(diào)將主、客觀要件結(jié)合起來認定顯失公平問題，但在主觀要件上的側(cè)重點不同。一種觀點認為，在主觀要件上，主要考慮受損方當事人是否出于真實自愿，如果是由于急需或缺乏經(jīng)驗等原因而接受不平等的條件，則不屬于真實自愿。另一種觀點認為，在主觀要件上，既要考慮受損方是否具備充分的自覺和自愿，還應當考慮獲利方主觀上是否有故意利用自己優(yōu)勢，或利用對方?jīng)]有經(jīng)驗的惡意。行為人的過失行為不構(gòu)成顯失公平。

摘要：行政不作為是相對于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，這種損害國家應承擔賠償責任，為受害者提供充分的救濟，切實保障公民的權(quán)益。

關(guān)鍵詞：行政不作為違法國家賠償

行政不作為是行政行為的一種，是相對于行政作為行為而言的。行政不作為違法同行政作為違法一樣會給公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害。這類損害是否應由國家賠償呢?從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第十一條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕或者不予答復的”;“申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責，行政機關(guān)拒絕履行或不予答復的”;“認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，(國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實踐中行政機關(guān)、審判機關(guān)不知道應該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責任的問題。

一、行政不作為違法的概念及其構(gòu)成要件

對行政不作為違法予以界定，是研究國家對行政不作為違法負賠償責任的前提。對什么是行政不作為違法，目前學術(shù)界觀點頗多，見解不一。筆者認為，行政不作為違法是指行政主體負有積極履行法定行政作為的義務(依職權(quán)的法定義務和依申請的法定義務)，并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒有在程序上履行或者在法律對此行政行為的履行期限已做出了明確界定的情況下的不及時履行狀態(tài)。

對于該行為的構(gòu)成要件，筆者認為包含以下因素:

論文摘要：

締約過失責任是指在合同締結(jié)過程中，一方當事人因違背其依據(jù)誠實信用原則所應盡的義務，并致使另一方的信賴利益遭受損失時，而承擔的民事責任。締約過失責任的構(gòu)成要件有：締約當事人違反先合同義務；締約相對人受有損失；違反先合同義務的一方有過錯；過錯與損失之間有因果關(guān)系。締約過失責任的特點主要有以下四點：締約過失責任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責任；是以民法的誠實信用原則為基礎(chǔ)的民事責任；它任保護的是一種信賴利益；它是一種補償性的民事責任。締約過失責任既不同于違約責任，也不同于侵權(quán)責任，它們之間有明顯的區(qū)別。我國《合同法》規(guī)定了締約過失責任的四種主要類型：假借訂立合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；泄露或不正當?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密；有其他違背誠實信用原則的行為。根據(jù)先合同義務將締約過失責任的適用類型分為幾種情形。進一步完善締約過失責任制，對規(guī)范社會經(jīng)濟秩序，實現(xiàn)法的正義性，維護社會公正和社會秩序，促進社會經(jīng)濟和諧發(fā)展都具有十分重要的意義。

關(guān)鍵詞：合同法締約過失責任構(gòu)成要件及特點

一般認為，締約過失責任理論是德國法學家耶林1861年首先提出的。我國民事法律關(guān)于締約過失責任的規(guī)定，首見于《涉外經(jīng)濟合同法》第11條的規(guī)定：“當事人一方對合同無效負有責任的，應對另一方應合同無效而遭受的損失負賠償責任”。其后制定的《民法通則》第16條第1款規(guī)定：“民事行為被確認無效或被撤銷后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！钡@兩部法對締約過失的適用領(lǐng)域均規(guī)定過窄，對締約過失責任的義務內(nèi)容也欠明確。直到1999年頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責任，并用兩個專門條目對締約過失責任做出了規(guī)范。

締約過失責任也稱作先合同義務或締約過失。為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，在我國合同法第42條對締約過失責任做出明確的規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為?！笔裁词蔷喖s過失責任？一般認為是指在合同締結(jié)過程中，一方當事人因違背其依據(jù)誠實信用原則所應盡的義務，并致使另一方的信賴利益遭受損失時，而承擔的民事責任。

一、締約過失責任的構(gòu)成要件及特點

摘要：在國際私法領(lǐng)域，法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴重沖突著各國法律的威嚴。因此，研究法律規(guī)避問題的構(gòu)成要件和效力問題，從而促進國際民商事交往的正常發(fā)展也顯得更具有理論價值和實踐意義。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；法律規(guī)避的構(gòu)成要件；法律規(guī)避的效力

法律規(guī)避又稱法律欺詐，是指在涉外民商事領(lǐng)域，當事人有意識地變更法院地國沖突規(guī)范連接點所涵蓋的具體事實，并以變更后的具體事實為媒介而間接取得對另一國法律的適用，避開原本應適用的強制性和禁止性實體規(guī)范或程序規(guī)范的一種規(guī)范層面的選法行為或逃法行為。

一、法律規(guī)避的構(gòu)成要件及特性

在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認為構(gòu)成法律規(guī)避應具備：(1)當事人必須有規(guī)避法律的意圖；(2)被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應適用的法；(3)法律規(guī)避是通過故意制造一個聯(lián)結(jié)點的手段實現(xiàn)的。而“四要素說”認為：(1)從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律必須出于故意；(2)從規(guī)避的對象上講，當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規(guī)定；(3)從行為方式上講，當事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的；(4)從客觀結(jié)果上講，當事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。主張“六要素說”則認為以下六個要件：(1)法律規(guī)避必須有當事人逃避某種法律的行為；(2)當事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機；(3)被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規(guī)則；(4)法律規(guī)避必須是通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范聯(lián)結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的；(5)法律規(guī)避必須是既遂的；(6)受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。

關(guān)于法律規(guī)避在國際私法上的性質(zhì)，目前學界認為主要分為傳統(tǒng)觀點和新觀點。傳統(tǒng)觀點認為法律規(guī)避是欺詐行為、逃法行為、違法行為。這種新觀點是對傳統(tǒng)觀點提出的挑戰(zhàn)，目前有相當一部分學者支持這種觀點。此種觀點認為法律規(guī)避是一種非欺詐行為、合法性行為、擇法行為。

、行政不作為的界定

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：程序說主張，應從行政程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實質(zhì)性程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，無論該行為在實質(zhì)內(nèi)容上反映的是‘為’或‘不為’，都應該是行政作為，反之就是不作為。因此，行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。（黃志強《行政不作為相關(guān)法律問題探析》）；實質(zhì)說主張，行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。方式有‘為’，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有‘為’而實質(zhì)上‘不為’，也是不作為。”（陳小君、方世榮《具體行政行為的幾個疑難問題識別研析》）；違法說主張，在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機關(guān)、其他行政公務組織或公務人員負有法定的作為義務卻違反該規(guī)定而不履行作為義務的行為。（楊解君《行政違法論綱》）；評價說主張，討論行政不作為以及對其提起訴訟的前提是不作為存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實性，行政不作為違法只能是審查后的結(jié)果，而非提起審查前的結(jié)論。對于在社會生活中有疑議的行政行為，在有權(quán)機關(guān)作出判斷前，任何人都無權(quán)就其合法性做否定性評價。因此，行政不作為中，既有合法的不作為，也有違法的不作為。（匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》）。

本人認為，盡管行政不作為這一概念在行政法學體系中，通常出現(xiàn)在行政違法部分，但并不能由此斷定行政不作為就是違法行為，因此，違法說難以成立。評價說的觀點當然無可厚非，但因其對行政作為與行政不作為未提出區(qū)分與識別的標準，因此，難以用以指導實踐。程序說與實質(zhì)說均提出了明確的區(qū)分與識別行政作為與行政不作為的標準，兩者的區(qū)別在于，行政主體程序上‘為’、實體上‘不為’的，前者認為不構(gòu)成行政不作為，后者認為仍構(gòu)成行政不作為。在實質(zhì)說的這一主張下，可以得出兩個似是而非的觀點：無論行政相對人的請求有無依據(jù)、是否合法，只要行政主體未予實質(zhì)滿足，均可構(gòu)成行政不作為；行政主體對行政相對人的請求從程序上審查后，認為不符合相應條件，從程序上作出否定性作為的，仍構(gòu)成行政不作為。程序說之主張，從行政作為與行政不作為對應關(guān)系的角度出發(fā)，既考慮了行為外在的表現(xiàn)形式與行政主體所擔負的行政職責（法定義務）的對應關(guān)系，又明確了區(qū)分與識別行政不作為的唯一、直觀標準，是比較科學合理的。程序說需要改進的是：在定義行政不作為時，單純從學理上進行了界定，沒有顧及現(xiàn)行法律的規(guī)定，沒有明確程序上“不為”的標準。在吸收程序說的合理成份的基礎(chǔ)上，本人認為，從實務角度看，宜對行政不作為定義如下：

行政不作為是指行政主體根據(jù)行政相對人的申請，負有作出相應行政行為的法定義務，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程式履行或完全履行的消極行為。

行政不作為的突出外在表現(xiàn)是逾期性、無形性、非強制性。逾期性是指，行政主體接到行政相對人的申請后，在法定期限內(nèi)沒有作出法定程式的行為。無形性是指，行政主體對行政相對人的申請，要么既不口頭答復（解釋、告知），又不從程序上予以書面答復（解釋、告知）或從實體上予以辦理（履行義務）；要么只是口頭答復（解釋、告知），但不按照法定程式予以書面答復（解釋、告知）或予以辦理（履行義務）。非強制性是指，行政不作為本身不具有直接設定義務或剝奪權(quán)利的內(nèi)容，行政相對人沒有必須履行義務的負擔，行政主體不能依法強制執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行。

根據(jù)行政不作為的定義及其外在表現(xiàn)，很容易將實務中的行政不作為與否定性行政作為這一對極易混淆概念分清楚。行政主體對依申請的行政行為進行審查后，根據(jù)相應行政法律法規(guī)的規(guī)定，作出對行政相對人權(quán)義產(chǎn)生影響的否定性行政行為，如不予受理通知書、不予登記（注冊、核準、簽發(fā)等）的理由說明的，是否定性行政作為；不在法定期限依照法定程式作出書面文書或從實體上予以辦理（履行義務）的，構(gòu)成行政不作為。

一、行政不作為的界定

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：程序說主張，應從行政程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實質(zhì)性程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，無論該行為在實質(zhì)內(nèi)容上反映的是‘為’或‘不為’，都應該是行政作為，反之就是不作為。因此，行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。（黃志強《行政不作為相關(guān)法律問題探析》）；實質(zhì)說主張，行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。方式有‘為’，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有‘為’而實質(zhì)上‘不為’，也是不作為。“（陳小君、方世榮《具體行政行為的幾個疑難問題識別研析》）；違法說主張，在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機關(guān)、其他行政公務組織或公務人員負有法定的作為義務卻違反該規(guī)定而不履行作為義務的行為。（楊解君《行政違法論綱》）；評價說主張，討論行政不作為以及對其提起訴訟的前提是不作為存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實性，行政不作為違法只能是審查后的結(jié)果，而非提起審查前的結(jié)論。對于在社會生活中有疑議的行政行為，在有權(quán)機關(guān)作出判斷前，任何人都無權(quán)就其合法性做否定性評價。因此，行政不作為中，既有合法的不作為，也有違法的不作為。（匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》）。

本人認為，盡管行政不作為這一概念在行政法學體系中，通常出現(xiàn)在行政違法部分，但并不能由此斷定行政不作為就是違法行為，因此，違法說難以成立。評價說的觀點當然無可厚非，但因其對行政作為與行政不作為未提出區(qū)分與識別的標準，因此，難以用以指導實踐。程序說與實質(zhì)說均提出了明確的區(qū)分與識別行政作為與行政不作為的標準，兩者的區(qū)別在于，行政主體程序上‘為’、實體上‘不為’的，前者認為不構(gòu)成行政不作為，后者認為仍構(gòu)成行政不作為。在實質(zhì)說的這一主張下，可以得出兩個似是而非的觀點：無論行政相對人的請求有無依據(jù)、是否合法，只要行政主體未予實質(zhì)滿足，均可構(gòu)成行政不作為；行政主體對行政相對人的請求從程序上審查后，認為不符合相應條件，從程序上作出否定性作為的，仍構(gòu)成行政不作為。程序說之主張，從行政作為與行政不作為對應關(guān)系的角度出發(fā)，既考慮了行為外在的表現(xiàn)形式與行政主體所擔負的行政職責（法定義務）的對應關(guān)系，又明確了區(qū)分與識別行政不作為的唯一、直觀標準，是比較科學合理的。程序說需要改進的是：在定義行政不作為時，單純從學理上進行了界定，沒有顧及現(xiàn)行法律的規(guī)定，沒有明確程序上“不為”的標準。在吸收程序說的合理成份的基礎(chǔ)上，本人認為，從實務角度看，宜對行政不作為定義如下：

行政不作為是指行政主體根據(jù)行政相對人的申請，負有作出相應行政行為的法定義務，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程式履行或完全履行的消極行為。

行政不作為的突出外在表現(xiàn)是逾期性、無形性、非強制性。逾期性是指，行政主體接到行政相對人的申請后，在法定期限內(nèi)沒有作出法定程式的行為。無形性是指，行政主體對行政相對人的申請，要么既不口頭答復（解釋、告知），又不從程序上予以書面答復（解釋、告知）或從實體上予以辦理（履行義務）；要么只是口頭答復（解釋、告知），但不按照法定程式予以書面答復（解釋、告知）或予以辦理（履行義務）。非強制性是指，行政不作為本身不具有直接設定義務或剝奪權(quán)利的內(nèi)容，行政相對人沒有必須履行義務的負擔，行政主體不能依法強制執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行。

根據(jù)行政不作為的定義及其外在表現(xiàn)，很容易將實務中的行政不作為與否定性行政作為這一對極易混淆概念分清楚。行政主體對依申請的行政行為進行審查后，根據(jù)相應行政法律法規(guī)的規(guī)定，作出對行政相對人權(quán)義產(chǎn)生影響的否定性行政行為，如不予受理通知書、不予登記（注冊、核準、簽發(fā)等）的理由說明的，是否定性行政作為；不在法定期限依照法定程式作出書面文書或從實體上予以辦理（履行義務）的，構(gòu)成行政不作為。